Sentencia Civil Nº 130/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 462/2007 de 28 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 462/2007

JUICIO ORDINARIO NÚM. 649/2005

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 5 de ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A Núm. 130

Ilmos. Sres.

D. JOSEP Mª BACHS ESTANY

D. JOSEP ANTONI BALLESTER LLOPIS

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona a 28 de febrero de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 649/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar, a instancias de la mercantil FINANZIA BANCO DE CREDITO S.A., contra DON Luis Pedro , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en los mismos el día 27 de febrero de 2007, por la Magistrada Juez del expresado Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: ESTIMAR íntegramente la demanda formulada en su día por el Procurador Sr. Oliva, en nombre y representación de FINANZIA, BANCO DE CREDITO, SA, contra Don Luis Pedro , con los siguientes pronunciamientos: 1. CONDENAR al Sr. Casa al pago de la entidad FINANZIA BANCO DE CREDITO, SA, de la suma de OCHO MIL OCHENTA Y NUEVE con NOVENTA (.-8.089'90.-) EUROS, cantidad ésta que devengará asimismo para el demandado la obligación de pago por su parte del interés de demora pactado por las partes en el contrato de préstamo de referencia del 29% anual desde la fecha de la liquidación de la deuda en cuestión, el 13 de enero de 2004, hasta la fecha de la presente resolución, esto es, 27 de febrero de 2007, momento desde el cual la cantidad principal deberá incrementarse en un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en dos puntos y hasta el efectivo y completo pago de lo debido por el Sr. Casa. 2. CONDENAR al Sr. Casa al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su respectivo escrito motivado, dándose traslado entre partes; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre la sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba, y manteniendo la falsedad de la firma en el préstamo de autos en que interviene como avalista, y la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora al tipo del 29%.

Debe desestimarse la impugnación sobre la cantidad establecida como principal, pues la misma no fue objeto de impugnación en la instancia, como resulta del suplico de la contestación a la demanda (folio 228), por lo que le conforme doctrina reiterada y constante del Tribunal Supremo: el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur" impide que se pueda tomar en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia (SSTS 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986 , entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina recogida actualmente en el artículo 456.1 de la LEC .

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de apelación de error en la valoración de la prueba se sustenta dicho motivo en que se descarta la falsedad de la firma atribuida al apelante, y obrante en el contrato de préstamos de autos en base a unas Diligencias de Investigación nº 11/2006 incoadas por la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, entendiendo el apelante que no constituyen las mismas prueba al no ser solicitadas por ninguna de las partes, por lo que no forman parte del resultado probatorio.

Debe rechazarse dicho motivo de apelación, por cuanto dicha prueba, en que se concluye por la Fiscalía en dichas diligencias que "las diligencias practicadas, en particular la prueba pericial y la declaración del Sr. Luis Pedro , permiten concluir que la firma es auténtica. Cuestión distinta es, como ahora sugiere el firmante, que no fuera consciente de lo que firmaba." (folio 375), en definitiva, dichas diligencias de fiscalía fundadas en dos elementos probatorios de gran trascendencia como son el dictamen pericial y la declaración del mismo apelante descartan la falsedad de la firma.

Se pretende en esta alzada que se prescinda de dicha prueba unida a las actuaciones, lo que debe rechazarse en base a:

1) Aún cuando estimásemos el rechazo de dicha prueba, igualmente debería desestimarse la alegación de falsedad de la firma, pues se trata de una mera alegación, que por más que se reitere no la convierte en verdadera, sino que es preciso su prueba, prueba que corresponde al apelante en base al artículo 217 apartado 3 de la LEC , que establece que corresponde al demandado la carga de la prueba de los hechos que enerven la eficacia jurídica de los hechos jurídicos que se apoya la demanda; pues la alegación de falsedad de la firma conlleva la suficiente carga incluso penal, de ahí la actuación de la instancia, como para sin sustento alegarse como oposición, la legitima defensa entendemos tiene también unos limites éticos procesales, y más visto el resultado de las diligencias penales, y la prueba en ella practicada.

2) Conforme el artículo 459 LEC no procede alegar infracción de normas o garantías procesales cuando no se denunció en la instancia, lo que bastaría para rechazar dicho motivo de apelación, a lo que podemos añadir en este caso, la aplicación de la doctrina de los actos propios.

Pues, no solo no se denunció la practica de dichas diligencias para que no fueran admitidas como prueba, sino que incluso se solicitó expresamente por el hoy apelante la suspensión del presente proceso por prejudicialidad penal en base al artículo 40.2 de la LEC , diciendo el hoy apelante "habida cuenta de las consecuencias que de dichas diligencias puedan derivarse" (folio 329), por lo que, el que no hayan sido favorables a sus intereses, no debe conllevar el que no deban considerarse, como así pedía el mismo apelante antes de saber su resultado. Y, además, una vez el resultado de las mismas, se dio traslado a las partes en la instancia, sin que ninguna de las partes dijese nada, es decir, el apelante ni denunció que no debería unirse a las actuaciones ni infracción alguna, por lo que conforme al meritado artículo 459 LEC no puede ahora tenerse en cuenta.

3) El artículo 282 de la LEC autoriza al tribunal acordar de oficio que se practiquen determinadas pruebas.

En definitiva, debe desestimarse dicho motivo de apelación, pues no consta prueba alguna que desvirtúe el resultado de la diligencias de fiscalía, sin que la reiteración de una alegación sin elemento probatorio alguno la convierta en verdadera.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación versa sobre la solicitud de nulidad por abusivos los intereses de demora pactados del 29%.

La distinción entre los intereses retributivos y moratorios viene reconocida en la jurisprudencia, que como apunta la STS de 2 de octubre de 2001 : "un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.".

Concluyendo dicha sentencia que "En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 .".

La normativa sobre los consumidores, en el ámbito de los mismos para determinar el carácter o no abusivo de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, conforme el art. 4.1 de la Directiva comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5-4-1993 ; y conforme la Ley 26/1984, de 19 de julio, General Para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en su art. 1 punto 3º nos dice que "No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.".

En el presente caso, el demandado no es el destinatario final del préstamo, sino que fue solicitado a favor de otros beneficiarios, los deudores, por lo que el demandado no tiene la condición de consumidor a los efectos de la protección de dicha ley. E igualmente a los efectos de determinar una situación angustiosa, también debe rechazarse, pues la solicitud para el deudor no determina ninguna situación angustiosa para el avalista.

Por otro lado, el intereses de demora ha de ser puesto en relación tanto con el momento en que fue suscrita la póliza (1998) como con la naturaleza de dichos intereses, teniendo en cuenta que, actualmente, incluso el 20 % de recargo se autoriza legalmente en algunos supuestos de mora (como los de las Aseguradoras, conforme lo dispuesto en el art. 20 LCS ); siendo de reseñar, contra lo afirmado por la recurrente, que dichos intereses no atentan contra los derechos de los consumidores (Sección 17ª 21/12/2001)

Tampoco procede la nulidad por abusiva, en base a que, como bien indica la Juez de la instancia, la única limitación existente en este campo es la prevista en el artículo 19.4º de la Ley de Crédito al Consumo, el cual se limita a los intereses de demora por descubiertos en cuentas corrientes en que se establece un limite del 2'5 veces el interés legal del dinero, que como norma restrictiva de derechos (del acreedor) no puede ser aplicada analógicamente.

Y, finalmente, como ya se dijo por esta Sala en sentencia de fecha 27/11/2006 , dichas cláusulas contractuales sobre intereses fueron pactadas libremente, conforme el principio de libertad contractual del artículo 1255 CC , por lo que las partes deben asumir lo libremente pactado en atención a la necesaria seguridad jurídica.

Por lo que, debe igualmente desestimarse dicho motivo de apelación.

CUARTO.- Las anteriores argumentaciones obligan a confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, con desestimación del recurso deducido, y expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas por esta apelación. (art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Luis Pedro , contra la Sentencia dictada en fecha día 27 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Arenys de Mar, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas del presente recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación en el Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Barcelona, a cinco de marzo de dos mil ocho. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fé.