Sentencia Civil Nº 130/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 496/2007 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMONOVENA

Rollo de apelación 496/2007

Juicio ordinario 175/2006

Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Barcelona

S E N T E N C I A núm. 130/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño

Nuria Barriga López

Asunción Claret Castany

En Barcelona, a 26 de marzo de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la sección decimonovena de esta Audiencia provincial, los presentes autos de juicio ordinario 175/2006, seguidos en el juzgado de primera instancia nº 24 de Barcelona, a instancias de Carlos Antonio , representado por la procuradora Nicolasa Montero Sabariego, contra INTER-EXTER OLESA, SL, representada por la procuradora Montserrat Socias Baeza; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2007 por el magistrado, juez titular del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada de fecha 22 de enero de 2007 dictada en el juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Barcelona , en autos de juicio ordinario 175/2006 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimo parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Nicolasa Montero Sabariego en representación de D. Carlos Antonio contra INTER-EXTER OLESA, SL comparecida por la Procuradora Sra. Socias Baeza y,

1)Condeno a INTER-EXTER OLESA, SL a que realice las reparaciones necesarias para salvar las deficiencias de las humedades existentes en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Abrera propiedad del actos Don. Carlos Antonio y consistentes en mancha de humedad en parte de la superficie de techo y de una pared de la planta sótano del edificio donde existe el poro de la red de saneamiento y mancha de humedad en la caja de escalera en el tramo que sube desde la planta sótano a la planta baja como reparación que se evalúa en la suma de 1.200 ? más el correspondiente a IVA. Respecto de esta demanda principal deberá cada contendiente abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2)Igualmente estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por INTER-EXTER OLESA, SL contra el actor principal y demandado reconvencional Carlos Antonio a quien condeno que haga pago a INTER-EXTER OLESA, SL de la suma de 19.546,06 ? por lo que respecta al incremento por cambio de calidades y 14.127,38 ? en concepto de trabajos realizados fuera del presupuesto. Ambas cantidades con su IVA correspondiente. Respecto a esta demanda reconvencional igualmente dispongo que cada contendiente abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, dándose traslado, y siendo impugnado de contrario; elevándose las actuaciones a esta Audiencia provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el 9 de enero.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Nuria Barriga López

Fundamentos

PRIMERO.- Por Carlos Antonio se presentó demanda para que se reparen los defectos constructivos consistentes en las manchas de humedad que afectan a su vivienda edificada por la demandada, coste que se calculaba en 2.997,89 ?. La sentencia estima la demanda pero fija el valor de la reparación en 1.200? más IVA. Por la constructora Inter-Exter Olesa, SL se formuló reconvención en reclamación del precio correspondiente a las obras ejecutadas fuera del presupuesto. También es estimada en la sentencia en las sumas de 19.546 ,06 ? de incremento por cambio de calidades y 14.127,38 ? por trabajos extras, (en la demanda se reclamaba en junto 64.109,22 ?). Ambas partes apelan la sentencia.

SEGUNDO.- Examinamos en primer lugar el recurso del demandante Sr. Carlos Antonio . El recurso se preparó previamente contra el pronunciamiento del apartado 2) del fallo porque no se descuentan de dichas cantidades todos los pagos realizados a Inter-Exter Olesa, SL. Para resolver el recurso hay que partir que entre las partes se pactó un presupuesto cerrado de 138.232,78 ? y que el Sr. Carlos Antonio ha pagado la suma de 129.800 ?, cuestiones sobre las que no hay discusión. Por lo que no se comprende que el recurso se fundamente en que no se ha practicado la prueba pericial caligráfica sobre la firma de los recibos. Aun extraña más que la alegación de indefensión por la falta de dicha prueba que se considera relevante no se intentara subsanar mediante la petición de su practica en segunda instancia, por lo que el recurso que pide se declare la nulidad de la sentencia para retrotraer las actuaciones al momento anterior y se practique como diligencia final dicha prueba debe decaer tanto por esa dejación (no haberla pedido en esta alzada), como y sobre todo por ser una prueba innecesaria pues la parte contraria admite haber recibido dicha suma y reconoce la veracidad de los recibos sobre los que se pedía aquella prueba.

Ambas partes denuncian que la sentencia incurre en incongruencia omisiva que se refiere a que no queda claro las cantidades entregadas, lo que se examina conjuntamente con el recurso de Inter-Exter Olesa, SL.

TERCERO.- El recurso de Inter-Exter Olesa, SL se refiere también al apartado 2) del fallo, por no conceder todos los pedimentos de la demanda reconvencional, por incongruencia omisiva. Y el recurso se basa en error en la valoración de la prueba. Se denuncia que en la sentencia se resuelve de acuerdo con el dictamen pericial el incremento por cambio de calidades y trabajos realizados fuera del presupuesto pero nada se dice de los pagos pendientes de las certificaciones 2ª y 3ª. La certificación 1ª estaba toda pagada y de las otras dos los pagos a cuenta eran de 87.500 ?, que es quizás lo que ha contribuido a un error, pues el Sr. Carlos Antonio alegó haber pagado 137.400 ? (de los que se ha demostrado haber satisfecho 129.800 ?). Queda pendiente el pronunciamiento sobre esa diferencia que al reclamarse en la reconvención la suma de 64.109,22 ? y haberse fijado en sentencia por aquellos dos conceptos debía haberse estimado en la suma de 55.081,85 ?. Por su lado la contraparte teniendo en cuenta lo que ha pagado sostiene que ello ya cubre la diferencia por incrementos y obras extras. Se trata de argumentaciones aritméticas que no tienen en cuenta los conceptos en que estas se sustentan. Dado que se dijo que la sentencia no se había pronunciado y se rechazó por el juez el complemento de sentencia hemos de analizar si esta resuelve las cuestiones suscitadas. La sentencia comienza el fundamento segundo declarando que el precio fue cerrado aunque ello no impide que se repercutan aquellos supuestos en que las mejoras sean aceptadas por el comitente. Es un hecho que aun niega Inter-Export Olesa, SL (que el presupuesto fuera cerrado) y el Sr. Carlos Antonio dado que el contrario argumenta la flexibilidad del presupuesto en que se han descontado de este partidas directamente compradas por el Sr. Carlos Antonio , remarca la necesidad que estos descuentos se compensen con las mejoras y obras extras, hecho que también se reconoce en la sentencia que se compensaron unas partidas con otras. Es un dato relevante que del presupuesto a la cantidad efectivamente abonada hay una diferencia de 8.432,78 ?, que hay que tener en cuenta, pues no solo se ha incrementado el presupuesto sino que también se ha disminuido. Por lo que finalmente el juez de conformidad con la pericial valora las mejoras por cambio de calidades y los trabajos fuera de presupuesto, para dar solo estos dos conceptos, porque en cuanto a las diferencias no abonadas por los razonamientos que se desprenden de su argumentación y que no suponen omisión alguna, no da lugar a esa diferencia, pues estima que hay algunas partidas que pudieron compensarse con otras, por lo ya mencionado, y también hace referencia a transacciones o componendas que se ha puesto de manifiesto también y se pone de relieve en la grabación del juicio en cuanto a la razón de no reclamar por mora que estaba prevista. En consecuencia, debemos abstraernos de las operaciones matemáticas realizadas por una y otra parte y determinar que las únicas partidas que están pendientes de pago son las que condena el juez en el apartado segundo del fallo, con la corrección que se dirá en el fundamento siguiente, pues no hay prueba de que existan diferencias de certificaciones de acuerdo con el presupuesto pactado en su día, el cual sí que ha permitido variaciones tanto de descuento como de incremento. Por lo que debe ser desestimado el recurso de Inter-Export Olesa SL y también el de Carlos Antonio .

CUARTO.- De la lectura de la sentencia y del fallo se aprecia un error material manifiesto que no ha sido puesto de relieve por las partes y que conforme al art.214 LEC y 267 LOPJ se puede corregir en cualquier momento y es que en el fundamento segundo que sigue el dictamen pericial y se puede comprobar con este fija el incremento por mejoras en 18.015,57 ? y sin embargo en la sentencia se dice 19.546 ,06 ? por lo que hay que hacer esa rectificación.

QUINTO.- Al desestimar ambos recursos sobre el mismo pronunciamiento, no hacemos imposición de costas en esta alzada, arts.394 y 398 LEC .

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio ;

2º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INTER-EXTER OLESA, SL,

3º Y confirmamos la sentencia del juzgado de primera instancia nº 24 de Barcelona de 22 de enero de 2007 , salvo en la rectificación del error material del apartado 2 del fallo que en vez de 19.546,06 ? ha de decir 18.015,57 ?, dejando los restantes pronunciamientos incólumes.

4º No hay imposición de costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, a . En este día y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da la anterior publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.