Sentencia Civil Nº 130/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 36/2008 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00130/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000075

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2008

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000584 /2006

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 130

En Burgos a veintiocho de abril de dos mil ocho

VISTO en apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de Procedimiento

Ordinario nº 584 /2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, a los que ha correspondido el Rollo nº

36 /2008, en los que aparece como parte apelante 1º COPSA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., representada por el

Procurador doña Natalia Marta Pérez Pereda y asistida por el Letrado don Jesús García Alonso; como parte apelante 2º DOÑA

Juana , DOÑA Carmen y DON Alfredo

representados por el Procurador don César Gutiérrez Moliner y asistidos por el Letrado don Pablo Hernando Lara; y, como

apelado. SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS CUATRO OLMOS representado por el Procurador don Jesús Miguel

Prieto Casado y asistido por el Letrado doña María Hombría Maté, sobre declaración de derechos, y siendo Magistrado Ponente

la Ilma. Sra. doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda; en ejercicio de acciones acumuladas real reivindicatoria y de acciones personales, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivadas de indemnización por accesión invertida, enriquecimiento injusto, de condena de hacer por responsabilidad extracontractual; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. don César Gutiérrez Moliner; en nombre y representación de la Sra. doña Juana ; Sra. doña Carmen y don Alfredo , como herederos estos dos últimos de su fallecido padre SR. D. Jesús Manuel , en beneficio pues de la comunidad hereditaria y herencia yacente; contra las demandadas, "CONSTRUCTURA COPSA, S.A.", en la persona de su legal representación; representada en autos por la Procuradora de los Tribunales, Sra doña Natalia Marta Pérez Pereda; y "SOCIEDAD COOPERATIVA CUATRO OLMOS", en la persona de su legal representación; representada en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. don Jesús Prieto CAsado. Y en consecuencia, debiendo desestimar y desestimando con carácter previo la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, del art. 416-1, 3º L.E.C . opuesta por la parte demandada, y resulta en la Audiencia Previa, debiendo entrar a conocer del propio fondo del asunto. Debo condenar y condeno a "COPSA" como responsable del derribo del muro indebidamente que servía de cerramiento del local de los actores, habiendo usado del local de éstos para usos propios sin consentimiento durante meses, a rehacer el muro derribado a su consta con los mismos materiales que tenía anteriormente. Así como a dejar vacío, libre y expedito el local actor retirando todos los materiales, maquinaria y herramientas depositados; y a compensar económicamente a los actores por ocupación indebida del terreno en 500 euros/mes desde al ocupación en Enero del 2.005 hasta la fecha de retirada de esos objetos. Debiendo absolver y absolviendo de la demanda y de todas las demás pretensiones deducidas en la misma a la "COOPERTIVA" demandada, por falta de acción. Haciendo a la actora expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada absuelta en esta instancia. Así como no haciendo especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en relación a la otra demandada en esta instancia.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Constructora Copsa, SA y la representación de doña Juana , doña Carmen y don Alfredo presentaron escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron mediante otro escrito, dentro del término que les fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentaron escrito de oposición a dichos recurso dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y seguido el recurso por todos sus trámites en el procedente se acordó señalar para la celebración de vista el día 17 de abril de 2008 a la que asistieron los Letrados de las partes, que informaron en apoyo de sus pretensiones

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se formuló demanda contra la constructora COPSA SA y la Sociedad Cooperativa Cuatro Olmos con una triple pretensión: a) Que a consecuencia del edificio construido y promovido por las entidades demandadas se ha invadido una franja de terreno de 3,59 m² que pertenece a los actores y dado que es imposible el derribo de la edificación ,solicita sean condenadas ambas demandadas a una indemnización por la invasión por importe de 20.682,70 m²; b) que se condene a la mercantil COPSA SA a rehacer el muro de cerramiento del local de los actores que fue derribado indebidamente, y c) que por la mercantil COPSA SA se compense económicamente con la cantidad de 500 €/mes por la ocupación indebida del terreno de los demandantes con materiales, maquinaria y herramientas durante la construcción del edificio.

La sentencia apelada únicamente estima las pretensiones b) y c) contra la mercantil COPSA SA, absolviendo a ésta y a la Cooperativa de la pretensión del apartado a).

Contra dicha sentencia se alza la actora para que se estime íntegramente su demanda y se declare la invasión del terreno por las codemandadas y la consiguiente indemnización. También recurre la constructora demandada para que se dicte un pronunciamiento absolutorio en relación con la reparación del muro de cerramiento y la compensación económica por la ocupación y además alega con carácter previo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traída a la litis la Junta de Compensación del Área de Transformación 8.7 " Almacenes Cámara" por ser la encargada de contratar a la empresa urbanizadora que ejecuta los trabajos de urbanización y derribo de los edificios existentes en el Área, con la finalidad de que las parcelas resultantes se entreguen perfectamente acotadas y diáfanas para la construcción.

SEGUNDO.- La sentencia apelada considera que no ha quedado probada la invasión del terreno propiedad de los demandantes, por lo que no se da el supuesto de accesión invertida denunciado y no procede fijar indemnización alguna a cargo de las entidades demandadas.

La sentencia apelada se funda en el informe pericial judicial practicado por el perito topógrafo D. Jose Manuel quien, tras el levantamiento topográfico correspondiente, señala que desde la alineación principal ( lindero norte ) al fondo de la parcela M-I-3 da como resultado 12,03 metros, por lo que examinados los documentos aportados resulta que la ejecución de la construcción se realizó según lo proyectado , a tenor de lo descrito en la escritura y documentos del Excmo. Ayuntamiento de Burgos.

Quiere ello decir, según palabras del perito que la construcción del edificio de la demandado se ha realizado dentro de la superficie de la parcela que le fue adjudicada por le Ayuntamiento. Ahora bien, el perito aclara que solo ha determinado la geometría de la parcela en la realidad, sin embargo no ha medido el vial de la parte delantera (C/ Dr. Diego ) porque no se lo han pedido en su informe, pero que si dicho vial hubiese sido desplazado cabe la posibilidad de que se haya invadido terreno de la parcela de los actores que es ajena al Área de Transformación.

Esta conclusión es la que señala el informe pericial aportado con la demanda emitido por el Arquitecto D. Jose Carlos quien por razones personales no pudo comparecer en día del juicio a ratificarse en su informe, por lo que propuesta en esta segunda instancia dicha prueba por la apelante fue admitida su practica al concurrir los requisitos del articulo 460.2.2ª de la LEC y no constar oposición alguna por parte de las apeladas.

El Sr. Jose Carlos , tras el correspondiente levantamiento topográfico, ha comprobado que ha habido un desplazamiento hacia el Sur de la posición de la parcela resultante M-I-3 de 25 cms en un extremo (este) y 16 cms en el opuesto (oeste), lo que ha provocado una invasión de superficie no afectada por el Área de Transformación 8.7 de 3,59 m² con respecto a la geometría aprobada y que constituía objeto de afección por el proyecto de actuación, compensación y urbanización. Es decir, el resultado de la prueba ha sido comprobar cómo frente a una calle proyectada ha habido un error de implantación de la parcela de 25 cms y 16 cms en sus vértices, lo cual hace que al haberse retrasado esa parcela en esa mediad reste superficie al colindante (los demandante). Y reitera en sus aclaraciones que al hacerse el viario más grande, supone, claramente, una merma de la superficie de la propiedad de los demandantes. Y para concluir expresa que no pude precisar si esas perdida de terreno es imputable a la ejecución de la urbanización o a la de la edificación, aunque si que el edificio esta retirado en esa medida; no sabe si es el edificio el que se puso mal, o fue el frente de esa parcela con lo cual es la urbanización la que hizo mal el trabajo y consiguientemente se ofreció al promotor una parcela mal emplazada, porque cuando llevo acabo sus mediciones ya estaba hecha la cimentación de lo que se llama el muro carril para el muro pantalla.

Ahora bien, acreditada la invasión del terreno por desplazamiento de la Unidad de Actuación, solo la Cooperativa Cuatro Olmos, es la legitimada para soportar el ejercicio de la acción de accesión invertida como promotora de la edificación, porque es quien directamente invade la finca de los demandantes con la construcción del nuevo edificio que ha promovido en su beneficio económico, sin perjuicio de que, si la invasión es imputable a ejecución de la urbanización del área de Transformación, pueda reclamar contra la Junta de Compensación que es la que contrata a la empresa urbanizadora para que ejecute dichos trabajos y que en último termino se habría beneficiado de la invasión de propiedad ajena con la ejecución de un viario mas grande. En modo alguno, puede estimarse legitimada la mercantil COPSA SA no ya porque la edificación aparece ejecutada dentro de la superficie de la parcela adjudicada por el Ayuntamiento (como señala el perito tipógrafo), sino porque esa invasión del terreno no le aporta beneficio económico alguno ya que su tarea se limitó a ejecutar una edificación en las condiciones estipuladas en el contrato de obra con la Cooperativa promotora.

En orden a la fijación del importe de la indemnización compensatoria nos inclinamos por el informe del perito judicial D. Ignacio que ha verificado un análisis detallado sobre las circunstancias concurrentes para la determinación de los posibles aprovechamientos urbanísticos de la superficie invadida de la que se ha privado a los demandantes. Es cierto que el perito Sr. Jose Carlos establece una indemnización mayor pero su informe es mucho más conciso sobre este punto y nada mas añadió en el acto del juicio sobre su propio informe y sobre las consideraciones expuestas por el perito judicial.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de los demandantes.

TERCERO.- Son dos los puntos objeto del recurso formulado por la constructora COPSA SA.

El primero impugna el pronunciamiento que le condena a reponer el muro de cerramiento del local de los demandantes. Acreditado que quien derribó el muro fue la empresa " Construcciones Lázaro" que es la que ejecutó el Proyecto de urbanización del Área de Transformación por encargo de la Junta de Compensación, la sentencia apelada, inexplicablemente, hace responsable a la constructora demandada por responsabilidad por el hecho ajeno, por descuido o pro falta de vigilancia (artículo 1903 del C.civil ) y le condena a reponer el muro derribado. En consecuencia, procede la estimación del recurso, ya que la empresa constructora demandada y apelante, únicamente, está vinculada a la promotora de la edificación sobre la parcela M-I- 3 del Área de Actuación 8.7 " Almacenes Cámara" que el la Cooperativa Cuatro Olmos y ninguna relación empresarial mantuvo con la entidad " Construcciones Lázaro".

En consecuencia, huelga cualquier comentario sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber llamado a la Junta de Compensación.

En el segundo punto se impugna la condena a COPSA a compensar económicamente a los actores en 500 €/ mes desde la ocupación de su terreno en enero de 2005 hasta la fecha de retirada de esos objetos.

La propia empresa demandad COPSA reconoce que hizo acopio de materiales en la carta que remite en el mes de abril de 2005 a los demandantes (doc. 7 de la demanda) y pese a que en ella se comprometió a retirar los acopios de materiales de construcción existentes en la parcela, es lo cierto que en el mes de diciembre 2005 todavía quedaban restos de materiales como se observa en las fotos aportadas con la demanda. En las fotos aportadas por la propia COPSA, a fecha 31 de agosto de 2006 se comprueba que la parcela ya está limpia de cualquier acopio.

En orden a la fijación de la compensación económica por este acopio indebido sin autorización de los propietarios de la parcela, y a falta de una prueba objetiva para valorar el uso de la parcela con ese menester, se estima proporcionado a la naturaleza y tiempo del deposito fijar la cantidad total de 2.000 €.

En consecuencia, por lo expuesto se estima parcialmente el recurso formulado por COPSA SA.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente cada uno de los recursos de apelación no procede expresa imposición de las costas procesales en esta instancia ( artículo 398.2 de la LEC ), y como dicha estimación parcial comporta la estimación parcial de la demanda tampoco procede expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia ( artículo 394.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por don César Gutiérrez Moliner y el interpuesto por doña Natalia Marta Pérez Pereda en la representación que consta acreditada en los autos, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, en el juicio num. 584/2006 , procede su revocación parcial en el sentido de que:

a) Se declara que a consecuencia de la construcción del edificio de viviendas promovido por la Cooperativa Cuatro Olmos y construido por COPSA SA en el Área de Transformación 8.7 de " Almacenes Cámara" se ha invadido una franja de terreno de 3,59 m² que pertenece a la finca de los actores. En consecuencia, al no ser posible el derribo de la edificación en la parte invadida , se condena a la demandada Cooperativa Cuatro Olmos a que abone a los actores, en concepto de indemnización, la cuantía de 15.066,33 €.

b) Se condena a COPSA SA a que compense económicamente a los actores por la ocupación indebida del terreno con la cantidad total de 2.000 €.

c) se absuelve a COPSA de la condena a rehacer el muro de cerramiento del local de los demandados.

Todo ellos sin expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.