Sentencia Civil Nº 130/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 463/2008 de 23 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00130/2009

SENTENCIA Nº 130

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

DON FÉLIX VALBUENA GONZÁLEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTITRÉS DE MARZO DE DOS MIL NUEVE

En el Rollo de Apelación número 463 de 2008, dimanante de Juicio Cambiario nº 1.000/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de Julio de 2008, siendo parte, como demandado-apelante, D. Anton , representado en este Tribunal por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendido por el Letrado D. Javier García Espiga; y como demandante-apelada, INVERSIONES INMOBILIARIAS PROMDITEC, S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendida por el Letrado D. Ramiro Marina Ojeda.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la oposición a la ejecución sobre demanda de juicio cambiario; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. ANDRES JALON PEREDA; en nombre y representación del Sr. D. Anton ; contra demanda de juicio cambiario; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. DIEGO ALLER KRAHE; en nombre y representación de la mercantil "INVERSIONES INMOBILIARIAS PROMDITEC, S.L,", en la persona de su legal representación; contra aquella opositora.- Debiendo por consiguiente desestimar y desestimando con carácter previo la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, opuesta por la parte opositora, art. 416-1, 5º de la L.E.C ., y resuelta en la vista.- Debiendo, entrando a conocer del propio fondo del asunto, desestimar y desestimando la excepción del art. 67-1 de la Ley Cambiaria y del cheque de falta de provisión de fondos, basada en las relaciones personales, con la ejecutante.- Debiendo por tanto, condenar y condenando a la parte ejecutada a abonar a la ejecutante la suma de 5.555,46 euros de principal reclamado, con más los intereses y costas a que se condena, así a 1.500 euros en este concepto, provisoriamente y sin perjuicio de ulterior liquidación, siendo los réditos desde la fecha del vencimiento de la letra calculados al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos.- Mandando despachar ejecución por las cantidades reclamadas, trabando embargo si no se hubiese sido alzado; procediendo en su caso a la venta de los bienes embargados, haciendo trance y remate de los mismos y con su producto dar entero y cumplido pago a la actora parte ejecutante.- Esta sentencia a su firmeza producirá efectos de cosa juzgado, respecto de las cuestiones que pudieron en él ser alegas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente.- Esta sentencia será provisionalmente ejecutable conforme a lo dispuesto en esa Ley".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Anton , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 12 de Marzo de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Examinado el contenido del escrito de recurso de apelación, puede comprobarse que la parte apelante ha invocado como causa de oposición la existencia de pluspetición y emisión de la cambial contrariando los términos convenidos, pues se trata el título ejecutado de una letra emitida en blanco.

Como punto de partida, procede significar que el título Cambiario objeto del presente proceso en una letra en blanco, que se emite junto con otras como garantía del pago de la obligación derivada del pago del precio de la obra por parte del obligado cambiario; y así se admite en el recurso y en la declaración del Sr Anton . La eficacia jurídico-cambiaria de las obligaciones asumidas mediante la firma de letras en blanco ha sido reiteradamente reconocida por la doctrina del Tribunal Supremo (así en STS de 18 Abr. 1981 y 30 Nov. 1983 ); en cuya virtud se sostiene que el deudor, al firmar una letra en blanco, se declara conforme de antemano con el texto que en su día resulte completo de aquella, haciendo suyas anticipadamente las menciones que sea necesario añadir para completarla, al menos que pruebe cosa distinta. En nuestro caso, considera el recurrente que la cambial ejecutada se ha emitido en contrariedad con lo pactado, pues no se ha emitido el certificado final de obra; lo cual, sostiene la parte recurrente, tiene una trascendencia especial para tener por concluida la obra a los efectos de la LOE (ley 38/1999 ). Ahora bien, en este caso concreto, no deben de mezclarse los efectos de la emisión del certificado de fin de obra, en relación con los plazos de garantía y de responsabilidad de los agentes firmantes del certificado, con la forma establecida para el pago de la obra y con las razones para la falta de emisión de ese certificado de fin de obra.

Como se deriva del contrato de ejecución de obra (f. 45), el pago de la obra se verificaría, una vez realizados los pagos iniciales, de forma mensual y por medio de "letras que cubran la cantidad total acordada" hasta su terminación y bien entendido que las letras se emiten en blanco y como garantía del pago de la obra a medida que se va ejecutando hasta su terminación completa en su sentido constructivo. Ello supone que cuando se termina la obra se paga el último efecto cambiario; lo cual, no es incompatible con que esa terminación determine la emisión del certificado de fin de obra como último acto de la obra y la aplicación de la cláusula sexta sobre revisión de la obra por posibles fallos y deterioros de los que responde contractualmente el contratista y la dirección técnica de la obra. Ello supone que debe analizarse el motivo por el que no se ha expedido el certificado de fin de obra y si ese motivo justifica el impago del título abstracto cambiario ejecutado; y, en definitiva, si concurre alguna causa de oposición de las previstas en el art 824 LECv en relación con el art 67 LC y Ch, que solo permite al deudor cambiario oponer concretas y específicas excepciones. En relación con este planteamiento del problema, procede realizar algunas consideraciones fácticas:

1ª.- De conformidad con la prueba de testigo-perito se acredita que la obra está terminada y solo pueden apreciarse mínimos defectos; en todo caso de cuantía inferior a lo reclamado según la prueba testifical articulada en este proceso.

2ª.- Que el motivo para no liquidar la letra ejecutada no deriva tanto de que no se haya emitido el certificado, como de que la "obra no está terminada y que tiene defectos", como dice el demandado en el juicio oral; lo cual supone que en realidad la causa del impago no es tanto la forma en que se ha rellenado la letra en blanco, cuanto que el obligado al pago invoca defectos constructivos.

3ª.- Que el certificado de fin de obra y la documentación esta preparada por la dirección técnica, pero que no se firma por el propietario, como acredita la prueba documental y testifical articulada en el proceso.

En definitiva, no se aprecia que el pago de la última letra esté absolutamente condicionado a que se emita el certificado de fin de obra, sino a la terminación constructiva de la obra. Ahora bien, técnicamente la obra esta terminada, sin que los defectos apreciados justifiquen el impago de la letra; y ello porque no se reconoce ningún derecho expreso de retención y porque en el ámbito cambiario no se entiende de aplicación, para justificar el impago de una letra cuando la obra se ha ejecutado, la excepción de contrato defectuosamente cumplido. Es esta una cuestión sobre la que pueden encontrarse posturas divergentes en la Jurisprudencia. Siendo unánime la consideración de que la excepción de incumplimiento pleno y absoluto, ("non adimpleti contractus"), o la excepción de plena inhabilidad del objeto vendido o de contenido impropio para su finalidad (excepción "aliud pro alio"), pueden considerarse que el problema surge en determinar si en el proceso cambiario, y al amparo del art 824-2 LECV y art 67 LCCH , es posible oponer la excepción de contrato defectuosamente cumplido o irregularmente cumplido ("non rite").

Entre las resoluciones que no admiten la excepción de incumplimiento parcial defectuoso, irregular o incompleto en el ámbito cambiario, que sin duda son más numerosas, pueden recogerse las S.S.A.P. de Valencia, secc. 9ª de 30-06-2005 y 22-05-2005. Igualmente, la S.A.P de Málaga, secc. 6ª de 8-04-2005 , donde se dice:" la doctrina que entiende que no es oponible el cumplimiento defectuoso, irregular o parcial al amparo de esta excepción, al declarar que la "exceptio non rite adimpleti contractus" no puede prosperar por esta vía, por la razón de la naturaleza sumaria del juicio ejecutivo -de la que participa el actual juicio cambiario regulado en la Ley 1/00 - que recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 mayo 1972 , al expresar que se trata de un juicio especial, expeditivo, abreviado y con características propias, por lo que la alegación de cumplimiento tardío, irregular o defectuoso es materia ajena al juicio ejecutivo, aunque es claro que nada impediría que, fuera de tal cauce sumario, puedan ejercitarse en su caso las correspondientes acciones en el juicio declarativo que corresponda, y en el mismo sentido se expresa la Sentencia de 9 febrero 1977 ". En este sentido, la S.A.P. de Madrid, secc. 9ª de 1-04-2005 donde se dice: "a tenor de lo que dispone el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del cheque, de aplicación a los pagarés a la luz de lo que luego expresa su artículo 96 , el deudor puede oponer al tenedor las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, la posibilidad de oponer a modo de falta de provisión de fondos una genérica "exceptio non adimpleti contractus", sólo es aceptable cuando se esgrime un incumplimiento esencial, patente y categórico, implicador de una palmaria y manifiesta ausencia del vital elemento de la provisión...".

En todo caso, procede significar que reiterada doctrina jurisprudencial exige que el incumplimiento en el que puede basarse la excepción "non adimpleti contractus" exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida (STSS 25-11-1992, 3-12- 1992 y 21-3-1994).

SEGUNDO: En nuestro caso, las partes debaten si el certificado final de obra es determinante del pago de la última letra debida y que supone el 100% de la ejecución. No obstante, si bien es cierto que no se alcanza a justificar el motivo por el que la directora de la obra no firma el certificado de fin de obra y el motivo de exigir la firma de la propiedad, lo cual no se deriva de la Orden de 28-01-1972, máxime cuando, en el informe final unido a la causa, la dirección técnica de la obra dice que se trata de pequeñas modificaciones por decisión de los propietarios, en lo que afecta a la naturaleza del proceso cambiario, que nos ocupa, lo relevante en el presente supuesto es si está justificado el impago de la última letra cuando la obra esta concluida constructivamente y cuando el pago de las letras se estableció mensualmente y según se vayan realizando las obras hasta su terminación.

En el presente supuesto, la obra esta concluida y las deficiencias no justifican el impago, pues, son pequeñas, no se ha determinado su valor exacto, no consta un derecho de retención expreso y en el ámbito cambiario no es admisible la excepción de contrato no cumplido. La inclusión de la citada exceptio non rite adimpleti contractus constituiría una desnaturalización de la acción base de proceso sumario, desbordando con ello el cauce procesal de este procedimiento de ámbito de cognición limitado en el que la cuestión de fondo ha de tratarse con la sumariedad y limitaciones que su propia naturaleza impone y que justifica el tenor del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque y así lo vienen manteniendo la resoluciones de la Audiencias provinciales, la de Zaragoza 16.6.2004, Navarra 14.6.2004, Madrid 8.6.2004, Barcelona 1.6.2004, Sevilla 21.7.2003, Valencia 19.6.2003 y Alicante 18-2-2000.

En todo caso, en el presente supuesto no se han cuantificado las posibles deficiencias de la obra y lo único probado es que son de escasa entidad e inferiores a la letra impagada, debiendo de insistirse en que no se aprecia en el contrato un derecho de retención de la parte demandada y menos cuando las letras se documentan en blanco por acuerdo entre las partes y como medio de garantía del pago de la obra; lo cual, no es incompatible con las acciones contractuales que a su derecho puedan convenir a la parte demandada para que se reparen las posibles deficiencias que pudiera tener la obra, ni es incompatible con la aplicación de la cláusula sexta del contrato privado de obra donde se dice: "Una vez concluida y revisada la obra, la Empresa garantizará el total de la misma por ella ejecutada durante el plazo que marca la ley contra fallos de ejecución y fallos o deterioros de los materiales empleados en su uso normal", pues el contrato debe de interpretarse en caso de cláusulas con cierta oscuridad, como es la Tercera C, en aplicación del art. 1284 CCV y art. 1285 CCV , de forma conjunta y armónica.

Para garantizar el pago se firman cambiales en garantía, esas cambiales se emiten para garantizar el completo pago, el conjunto de los defectos es inferior a las cambiales, el valor de los defectos no determina un derecho pactado de retención y la cláusula sexta se refiere a fallos o deterioros, lo que supone que la última letra se debe de pagar con la terminación constructiva de la obra, pues en caso contrario no tendría sentido, ni finalidad, la cláusula sexta que permite una vez concluida la obra su revisión y la garantía de la empresa de los deterioros de la vivienda .

En definitiva, no se aprecia que la letra se confeccionara contraviniendo lo pactado, pues lo que se pacta es el pago mensual, sin que se pactara un derecho de retención, cuando la obra está concluida a los efectos del pago del precio, lo cual no debe de mezclarse con la conclusión a los efectos de certificado o de responsabilidad de los técnicos, ni, en definitiva, se aprecia causa de oposición al título cambiario invocado. Máxime, cuando la forma de pago, e incluso con la finalidad de garantía pactada, fue la emisión de letras, lo que supone un específico régimen de ejecutividad y de limitación de causas de oposición, pues exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar el impago del efecto cambiario ejecutado y sin que se considere acreditado que el título cambiario se ha ejecutado en contravención con el documento de emisión.

TERCERO: En aplicación del art. 398 LECV en relación con el art. 394 LECV se hace expresa imposición de costas a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda en representación de D. Anton , contra la sentencia dictada el 22 de Julio de 2008, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos , en los autos de Juicio Cambiario 1.000/2.007, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.