Sentencia Civil Nº 130/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 98/2010 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A N° 130 / 2010

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

APELACION ROLLO CIVIL 98/10

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arcos de la Frontera

JUICIO ORDINARIO 558/08

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a dos de julio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 558/08 en el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arcos de la Frontera. Recurso que fue interpuesto por Dª Rosana , D. Diego , D. Hugo , Dª. Begoña y D. Paulino , representados en la alzada por la Procuradora Dª. Ana María Zubía Mendoza. y asistidos del Letrado D. José Antonio Yesa Rey; siendo parte apelada la entidad PROMOCIONES KABALAN, S.L., representada por la Procuradora Dª Inmaculada paullada Sevilla. y asistida del Letrado D. Carlos Sancho de la Calle.

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arcos de la Frontera, dictó sentencia el día veintiocho de enero de dos mil diez, cuyo Fallo literalmente dice, "DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. José María Sevilla Ramírez, en nombre y representación de Dª Rosana , D. Diego , D. Hugo , Dª. Begoña , D. Paulino y D. Pablo Jesús contra PROMOCIONES KABALAN, S.L., representada por la Procuradora Dª Dolores Armario Rodríguez y en consecuencia, ABSUELVO a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra."

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª Rosana y otros y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien procedió a oponerse al mismo, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.

CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que respecto al recurso interpuesto se alega error en la apreciación de la prueba. Si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en al primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares interés - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación inconciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en al sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 .

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 de septiembre de 1996 , pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 , 4 de mayo de 1993 , 9 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997 .

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador.

SEGUNDO.- Que aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa, se recurre la sentencia de instancia por la parte demandante al entender que se incumplió la obligación impuesta sobre información así como tampoco les fue entregada documento informativo abreviado de las viviendas en proyecto o en construcción: asi mismo considera que tampoco fue exacta la financiación ofrecida pues de haber sabido que no tenia las facilidades señaladas no hubieran celebrado el contrato, por lo que se considera que se prestó un consentimiento viciado siendo procedente la nulidad en virtud de lo establecido en el art. 1265 del CC . Por ultimo y respecto a la resolución por falta de entrega pues se fijo a partir de 31/03/2008, siendo esa indeterminación lo que contraviene el art.1256 del CC , no siendo justificación para la falta de entrega que no se había producido en la fecha de la vista, que faltara la licencia de primera ocupación. Frente a ello la parte apelada niega que no tuvieran información, que estaba disponible en la caseta de promoción, donde se les facilitó, la no obtención de la financiación ha sido por la exclusiva voluntad de la partes apelantes, tampoco considera incumplido el plazo de entrega pues se concluyeron en julio del 2008 y en todo caso de entender existió incumplimiento este no es resolutorio sino que en su caso daría lugar a una indemnización. ,

Que del contenido del recurso se deduce que la parte apelante mantiene la doble pretensión de que se declare nulo el contrato o en su defecto se acuerde la resolución por incumplimiento del contrato.

Que en primer lugar y respecto a la nulidad por defecto del consentimiento, pues la parte apelada les creo unas facilidades de financiación que no respondían a la realidad y de haber conocido tales dificultades no hubieran dado su consentimiento , actuando la parte apelada de forma dolosa. La sala respecto a este motivo del recurso no puede sino estar conforme con lo resuelto por el juez a quo , pues en absoluto ha quedado acreditado incumbiendo la carga de la prueba a la parte apelante que la apelada al informar sobre la financiación incurriera en irregularidad alguna, por el contrario queda acreditado que Unicaja estaba dispuesta a financiar la compra constando que se les requirió para que aportaran la documentación para el estudio y concesión de la financiación sin que estos se la facilitaran, reconociendo que dada sus circunstancias económicas no podían suscribir la financiación. Es evidente que la entidad Unicaja es la primera interesada en que se suscriba la financiación, no basta con alegar que las condiciones eran diferentes sin mayor especificación , cuando por una parte es lógico que debido a las fluctuaciones del tipo de interés se produzcan cambios respecto a cuando se consiente la celebración del contrato, lo que escapa de la actividad propia del promotor que es ajeno a tales circunstancias , así mismo y lo mas relevante son las declaraciones de los propios apelantes que aluden a una serie de circunstancias personales, como estar en el paro , así el Sr. Diego señala que por tal circunstancia no fue al banco a negociar la hipoteca , el Sr. Hugo alude a que la cuotas solicitadas eran de 900 euros y la chica de la caseta le hablo de 400 o 500 , el Sr. Paulino señala que al estar en el paro no puede pagar los 800 euros de cuota ; por su parte el director de Unicaja confirma que se han realizado 9 subrogaciones y que se han de tener en cuenta al concretar las hipotecas las variaciones del tipo de interés. En suma el juez a quo llega a la conclusión de que han sido los propios apelantes los que han mantenido una desidia respecto a la subrogación del préstamo, no considerando probado que no recibieran la información sin que conste denuncia alguna por no haber recibido la documentación sobre la hipoteca, si efectivamente como señalan no se la habían entregado y lo que consta acreditado es que algunos ni siquiera han ido al banco y otros tras informarse del importe de las cuotas , han desistido por sus circunstancias personales; en absoluto cabe en consecuencia entender que ha habido un vicio del consentimiento sino una voluntad de no subrogarse en las hipotecas por razones personales por lo que no cabe apreciar la nulidad interesada.

Que respecto a la infracción denunciada del derecho a la información, existe versiones contradictorias pues algunos de los apelantes reconocen que les dieron el plano y memoria de calidades y otros lo niegan, lo que determina que no este suficientemente acreditado que efectivamente se haya producido un incumplimiento por la entidad apelada , así mismo se ha de recalcar que siendo en todo caso una obligación de la entidad apelada dar la información exigida por las normas sobre consumidores, no se alega en que extremo concreto les ha perjudicado, por lo que dicho incumplimiento, aun pudiendo suponer una irregularidad, que insistimos no esta suficientemente acreditada, requiere además que se demuestre que esta falta de información les ha producido algún perjuicio o les ha inducido a algún error concreto a efectos de dar un consentimiento viciado y en absoluto nada se manifiesta salvo la falta de información de forma genérica, lo que indudablemente no es motivo para declarar la nulidad, dada las consecuencias de dicha declaración, es necesario que no solo se alegue sino se acredite la repercusión y en qué extremo se ha dado un consentimiento viciado, resultando además difícil de comprender que se acepte una compra de una vivienda sin tener la información necesaria así como que se denuncie esa posible infracción cuando las viviendas ya están terminadas. Es por lo que ni siquiera cabe entender que exista incumplimiento del contrato y ello en cuanto que no cualquier incumplimiento en el resultado justificará la resolución contractual, pues ese posicionamiento resulta del principio de conservación del contrato, del equilibrio económico que surge con su ejecución que conlleva la aportación de medios y materiales, lo que lleva a que la jurisprudencia ( sentencias de 14 de julio de 2.003 , 13 de enero de 1.985 y 16 de diciembre de 2.005 EDJ 2005/225523) imponga la necesidad, para la prosperabilidad de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, aquí planteada como fundamento de la resolución contractual, condicionada, a que el defecto o defectos en el objeto adquirido sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del adquirente, de modo que no puede ser alegada como excepción ni como fundamento resolutorio cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación al bien adquirido y el interés del adquirente quede satisfecho con la entrega del mismo. En suma solo procederá la aplicación del art. 1.124 C. Civil cuando los vicios o defectos alcancen tal grado de imperfección que hagan el bien impropio para satisfacer el interés del adquirente

CUARTO.- Que aplicando esta doctrina al ultimo de los motivos del recurso es decir la resolución por incumplimiento del plazo de la entrega, se ha de señalar por una parte que en el contrato no se establece el plazo de entrega sino a partir de cuando, por lo que efectivamente existe una indeterminación del plazo. La adquisición por parte del comprador responde a una finalidad concreta y entendemos que no puede dejarse al arbitrio del vendedor el que dicha finalidad se cumpla con mayor o menor puntualidad. Debiéndose concretar el plazo de entrega, a este respecto el juez a quo señala que la fijación de ese plazo se ha de interpretar con el resto de las clausulas del contrato, así en la tercera se señala que la escritura se otorgara a los quince días siguientes a la fecha de la cedula de habitabilidad, por lo que considera que la intención de la parte apelada era la entrega en la fecha de 31/03/2008 , pero esa fecha no era taxativa dependía de la cedula, consta que el certificado final de obra es de fecha 14/07/2008 por tanto se había retrasado la obra tres meses y medio, el 1/08/2008 se solicita la cedula, interponiéndose la demanda en fecha 28/07/2008, por lo que concluye que no se justifica la resolución del contrato.

Que es de destacar la STS de 17/12/2008 al señalar :"TERCERO.- El incumplimiento que da lugar a la presente demanda se produce porque los obligados a la entrega de determinados pisos del inmueble que estaban edificando, como parte del pago del terreno adquirido al recurrente, no observaron el plazo a que se habían comprometido para la entrega de la obra.

Pero como se ha afirmado de forma reiterada en la jurisprudencia de esta Sala, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización.

De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. Nos hallamos ante un supuesto en que lo acordado aun puede ser realizado y el caso es que el propio recurrente opta por el cumplimiento al que le añade la indemnización por los perjuicios que el quebrantamiento de dicho plazo le ha ocasionado.

Por tanto, delimitando así el supuesto, debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor.

En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 EDJ 2005/161986 , 4-4-2006 , 20-7-2006 EDJ 2006/278347 , 31-10-2006 EDJ 2006/299585 , 22-12-2006 EDJ 2006/345580 y 20-7-2007 EDJ 2007/104501), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil EDL 1889/1 .

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL , que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.

En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado. Además, el retraso no puede ser imputable a los recurridos.

Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que, de acuerdo con lo que declara probado la sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de dictarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación.

Por ello, hay que entender que:

a) la prestación es aun idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el art. 1124.2 CC EDL 1889/1 ;

b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, algunos de los cuales pueden ser imputadas al propio acreedor cuando aun era propietario de los terrenos, como la falta de licencia dada la diferencia entre el plan propuesto y el que era posible aprobar de acuerdo con las normas de edificación del Ayuntamiento de León y la existencia de un prisma de la Compañía telefónica, que hubo de ser trasladado, lo que hubiera debido ser advertido por el vendedor,

c) el retraso debe poder justificar la resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además, el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato.

Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del art. 1124. 2 CC EDL 1889/1 , que se ha denunciado como infringida."

El problema por tanto es determinar sin en el concreto asunto que nos ocupa el plazo se ha de considerar como elemento esencial del contrato , a tal efecto se ha de señalar que si bien es cierto que la entidad apelada informa a los apelantes de la existencia de una serie de dificultades que determino plantear una acción judicial , lo que ha retrasado la terminación de las obras, es muy significativo que ello tenga lugar cuando los compradores requieren la resolución del contrato, pues tiene lugar mediante carta de fecha 4/07/2008 , cuando lo justo hubiera sido que al menos se les hubiera informado de tales vicisitudes ; así mismo señalar que finalmente se termina a los tres meses, lo que no es un plazo excesivo ni esencial según la doctrina expuesta, si bien se ha de tener en cuenta que la entrega no tiene lugar pues falta la cedula de habitabilidad o de primera ocupación que es un requisito esencial pues sin ella, no se puede ocupar hábilmente la vivienda, pues no pueden realizarse los contratos de suministro de agua o luz, y el hecho de que provisionalmente y de modo precario pudiera ocuparse, -con las llamadas luz y agua de obra-, no es sino una irregularidad absoluta, y por ende un incumplimiento del contrato, pues es una frustración del fin perseguido con el mismo: la posesión de la vivienda en las optimas y legales condiciones. Por ultimo, no puede trasladar el vendedor las vicisitudes que haya podido sufrir por la demora de la obtención de la cédula de primera ocupación a los compradores, pues esto es algo que debió preverse, por quien como empresario se dedica a la construcción, pues son contingencias previsibles, no pudiendo ampararse en cualquier género de fuerza mayor, o falta de culpa, lo que además debe ponerse en relación con el resto del contrato pues aunque es a partir de ese plazo de la cedula cuando se deben otorgar las escrituras , en los contratos se establece como causa de resolución el incumplimiento por parte de los compradores de algún plazo así mismo se prevé un recargo .

A estos efectos, procede recordar que el contratante que cumplió su prestación puede pedir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios ( Sentencias de 12 de junio de 1986 , 9 de mayo de 1994 EDJ 1994/4098 , 24 de noviembre de 1995 EDJ 1995/7012) son compatibles de forma subsidiaria las peticiones de resolución y de cumplimiento, aparte de la opción que concede el precepto ( Sentencia de 15 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10304. El artículo 1124 EDL 1889/1 está estrechamente ligado al 1504 EDL 1889/1 , siendo compatibles y el segundo una especialidad del primero. ( Sentencia de 7 de marzo de 1983 EDJ 1983/1484 ). Tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil EDL 1889/1 , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como el con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil EDL 1889/1 , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución ( Sentencia de 20 de noviembre de 1984 EDJ 1984/7496 ).

Es decir que si bien cabria señalar en principio que el retraso de algunos meses no es elemento esencial del contrato a efectos de la resolución, se ha de estar a cada caso en concreto y en el que nos ocupa además de tener en cuenta que debe haber equivalencia de las prestaciones al ser un contrato reciproco, resultando en este que mientras están perfectamente delimitadas la parte de obligaciones que deben cumplir los compradores con recargo en caso de incumplimiento y la opción de resolución por los vendedores, por el contrario estos no fijan de forma clara y terminante su obligación, pues efectivamente existe una indeterminación de la fecha de la entrega ya que se señala a partir de marzo del 2008, con lo que en principios se deja al arbitrio de una de las partes contratantes el cumplimiento de la obligación de entrega y después la hacen depender de la cedula de habitabilidad el otorgamiento de las escrituras lo que a juicio de la sala discrepando del criterio del juez a quo no es una circunstancia ajena al promotor, pues como ha señalado con anterioridad este debe saber que se trata de un requisito que debe prever al fijar la fecha de entrega en el contrato. Ahora bien a pesar de estas consideraciones en cuanto queda acreditado que las viviendas a los tres meses y medio estaban terminadas, que efectivamente la parte apelada tuvo problemas que les obligo a ejercer acciones judiciales, lo que supone un causa razonable de que se produjera un retraso moderado en la entrega y que cuando concretamente los apelantes presentan la demanda han transcurrido solo cuatro meses de la fecha a partir de la señalada para la entrega, lo que quizás haya podido suponer cierta precipitación, pues el plazo posterior ya queda interrumpido, constando además por los propios apelantes que tienen problemas para obtener la financiación, pero sin señalar otros problemas diferentes en cuanto a las viviendas adquiridas, por tanto han de considerarse son aptas y validas para satisfacer el contenido del contrato, es decir la prestación es idónea para satisfacer los intereses de los compradores, ha de concluirse que tales irregularidades podrían haber dado lugar a declarar un incumplimiento parcial o defectuoso y la prestación en su caso de indemnización por daños y perjuicios, pero no un incumplimiento total, que es lo que da lugar a la resolución del contrato, que es lo pretendido por las partes. Que al no entender acreditado que el incumplimiento revista estas características ni la falta de entrega en ese plazo han acreditado los compradores les hayan supuesto unos concretos perjuicios graves y siendo las viviendas aptas, ha de desestimarse el recurso y confirmar la sentencia no dando lugar a la resolución de los contratos pretendidos.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso conforme artículo 398 de la LEC ., procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Rosana , D. Diego , D. Hugo , Dª. Begoña y D. Paulino contra la sentencia dictada el veintiocho de enero de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arcos de la Frontera en los autos de JUICIO ORDINARIO 558/08, CONFIRMAMOS la misma, con condena en costas en esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de no caber contra ella recurso de Casación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fué la anterior sentencia por los Sra. Magistrada que la suscriba, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.