Sentencia Civil Nº 130/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 98/2010 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00130/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7001566 /2010

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 98 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1410 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

Apelante/s: URBANIZADORA SEVINOVA SL_

Procurador/es: ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

Apelado/s: Luis Pedro , Argimiro

Procurador/es: EDUARDO CODES FEIJOO, EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA NÚM.130

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En MADRID a, cinco de marzo de dos mil diez.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1.410/2008, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid y seguidos sobre reclamación de cantidad, entre otros extremos, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 98/2010, en el que han sido partes, como apelante-demandada, URBANIZADORA SEVINOVA, S.L., que estuvo representada por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro y defendida por Letrado; y de otra, como apelados-demandantes, D. Luis Pedro y D. Argimiro , a los que representó el Procurador Sr. Codes Feijoo y que también estuvieron defendidos por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 25 de septiembre de 2009 el Juzgado de primera Instancia nº 62 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Codes Feijoo en nombre y representación de D. Luis Pedro y D. Argimiro , y desestimando la reconvención planteada por URBANIZADORA SEVINOVA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bordillo Huidobro, procede la condena de ésta, de conformidad con lo establecido en la estipulación cuarta del contrato, al pago de 57.954,95 euros como cantidad recibida en virtud del contrato privado de compraventa de la vivienda situada en la planta baja C del edificio 10 y plaza de garaje del Conjunto Residencial Calanova Grand Golf en el término municipal de Mijas (Málaga) suscrito en fecha 25 de mayo de 2006 y resuelto extrajudicialmente por los actores en fecha 27 de febrero de 2008, junto a los intereses legales desde la interposición de la demanda en los términos reclamados, y la absolución a los actores iniciales de los pedimentos de la reconvención; imponiendo a la demandada inicial y actora reconvencional las costas procesales causadas en el procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de URBANIZADORA SEVINOVA, S.L., que formalizó adecuadamente (356 y siguientes) y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte que se opuso al mismo (379 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 11 de febrero de 2010, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el uno de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- D. Luis Pedro y D. Argimiro , a través de su representación procesal, formularon demanda, partiendo del contrato de 25 de mayo de 2006 que le vinculaba con URBANIZADORA SEVINOVA, S.L., interesando del Juzgador de instancia fuera condenada esta última a abonarles la cantidad de 57.954,95 euros más intereses legales desde la interpelación judicial y costas pues habiendo instado la resolución, que fue aceptada por la demandada-su silencio lo entiende la actora como aceptación de la resolución-, solicita se le devuelva la cantidad entrega con sus intereses, precisamente porque la vivienda que adquirió, que debía ser entregada en el mes de septiembre de 2007 no se puso a su disposición en el plazo pactado hasta el punto de que interesó la resolución del contrato en 22 de febrero de 2008 , que fue recepcionada por URBANIZADORA SEVINOVA, S.L. que se opuso a la demanda y formuló reconvención interesando, frente al actor, se declarase la validez del contrato de 25 de mayo de 2006, la condena a los demandantes a su cumplimiento, al consiguiente otorgamiento de escritura pública y el pago del resto del precio, que situaba en 173.864,63 euros más intereses de 5.329,95 euros, a cuyas cifras sumaba, en concepto de daños y perjuicios, gastos financieros del préstamo por importe de 4.220,04 euros y gastos de comunidad de 600 euros para detallar y justificar el retraso en causa de fuerza mayor, que residencia en huelga de áridos y en lluvias torrenciales. A la reconvención se opuso la contraparte. El Juzgador de instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención, alzándose contra la sentencia la representación procesal de URBANIZADORA SEVINOVA, S.L. que denuncia:

Falta de ejercicio de la acción resolutoria en la demanda y en el suplico de la misma e infracción de la jurisprudencia que la interpreta (parece referirse al artículo 1.124 del Código Civil ), infracción del propio artículo 1.124 del Código Civil respecto del interés jurídicamente atendible exigido por la jurisprudencia y existencia de causas de fuerza mayor como son la huelga de áridos en la provincia de 28 de noviembre de 2005 a 13 de enero de 2006 con la consecuencia que a la misma da el perito Sr. Huete y las lluvias torrenciales de las que se hicieron eco los medios de comunicación de Málaga, concretamente el Diario del Sur para terminar suplicando (364) se dicte sentencia estimatoria del recurso por ser justicia que pide en Madrid. Al recurso se opuso la contraparte (379) por cuanto nunca manifestaron su desacuerdo con la resolución la demandada, trascurrieron más de seis meses desde el plazo pactado y negaba, como niega, las causas de fuerza mayor.

SEGUNDO.- Indudablemente y prima facie se da un verdadero y propio incumplimiento en URBANIZADORA SEVINOVA, S.L. porque habiéndose pactado la entrega de la vivienda en plazo de veintisiete meses, que finalizaba en septiembre de 2009, tan solo se convocó para otorgamiento de escritura pública en marzo de 2008, cuando previamente se había operado la resolución por el demandante, sin respuesta alguna del demandado, en 26 de febrero de 2008; y si hay un verdadero y propio incumplimiento por aquel retraso, indudablemente será de aplicación el artículo 1.124 del Código Civil , que permite obtener la indemnización de daños y perjuicios que en nuestro caso se sitúa en la cifra pagada por los Sres. Luis Pedro Argimiro a URBANIZADORA SEVINOVA, S.L., que fue la de 57.954,95 euros más los intereses legales, como interesa la parte, desde la interpelación judicial. Precisamente el incumplimiento grave del contrato que frustra el fin del mismo es el que propiamente tiene encaje en el artículo 1.124 del Código Civil para las obligaciones recíprocas, como se infiere de la constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras recogida en las sentencias de 2 de febrero de 2005, 5 de abril de 2006, 31 de diciembre del mismo año, 23 de marzo de 2007, 31 de enero de 2008, 30 de octubre del mismo año y 25 de junio de 2009 , partiendo, no solo del contenido del repetido artículo 1.124, como también de la cláusula cuarta del contrato que vincula las partes de 25 de mayo de 2006 (18 y siguientes), donde se estipula como fecha de entrega de las fincas objeto de este contrato, la de veintisiete meses, contados desde la fecha de inicio de las obras de construcción previsto para el mes de junio de 2005, a reserva de imposibilidad nacida de fuerza mayor; fuerza mayor que no concurre en el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal porque las lluvias que se dicen torrenciales no tuvieron la trascendencia adecuada para incidir en el curso de las obras, y menos aún una huelga de áridos que tiene lugar antes de que se inicie la construcción de las viviendas a que se refiere el procedimiento, por más que el perito Sr. Huete hiciese una serie de elucubraciones, más que deducciones fáctico técnicas para llegar a conclusiones inasumibles, como que la huelga de áridos, anterior a la fecha de la firma del contrato, pueda incluso generar un retraso, nada menos que de noventa y nueve días y las lluvias torrenciales retraso también de veinticinco días utilizando criterios que vinculaba a la subcontratación o al suministro de materiales, que no pueden incardinarse en el normal régimen de causalidad pues de existir la huelga los subcontratistas no tendrían porque irse a otra provincia donde aquella huelga no hubiera tenido lugar, sino que también pudieron estar sin trabajo y estar dispuestos a reanudar la labor en la obra que se ejecuta y lo propio en cuanto a la falta de suministro de materiales que sino se entregan a un constructor se entregan a otro y hay que ponerse, venía a decir el perito "a la cola" para obtener el suministro. Al propio tiempo tenemos que resaltar que efectivamente la resolución fue consentida por la parte demandada pues recepcionado el escrito de resolución (documento número dos de los acompañados a la demanda) nada manifestó al respecto para luego convocar al otorgamiento de escritura pública, siendo consciente de que el plazo de entrega de las viviendas había ya finalizado. Observar, a nuestros efectos, que las comunicaciones anteriores a la subrogación se limitan, una de 23 de julio de 2007, a dar datos sobre la subrogación de la hipoteca (documento número cuatro de los acompañados a la demanda) y otro de 27 de diciembre de 2007 (documento número cinco-folio 34-) en el que se anuncia la obtención de la licencia de primera ocupación. Habrá de entenderse que se acepta la resolución en la medida que se da la callada por respuesta, convocando al otorgamiento la escritura pública pero nada se especifica sobre un incumplimiento palmario y grave en cuanto al plazo de entrega de la vivienda, y menos aún sobre la concurrencia de fuerza mayor, que solo aparece al contestar a la demanda y al formular la reconvención, en la que se interesa que se declare la validez del contrato, que ya está resuelto por incumplimiento con lo que, obviamente, tampoco podrá accederse a lo que se peticiona en la repetida reconvención. Y es que ante el incumplimiento en el que efectivamente incurrió la demandada, el demandante podía optar entre el cumplimiento o la resolución, optó por la resolución con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios que es la que recoge el Juzgador de instancia y la que este Tribunal ratifica y mantiene en esta sentencia dictada en la alzada. Porque ciertamente se dio la resolución consentida por la demandada (no dio respuesta alguna al respecto) con lo que tampoco podría hablarse, según anticipamos, de infracción del artículo 1.124 del Código Civil , en el actor, pues, ciertamente, lo que hubo fue incumplimiento grave y palmario de las obligaciones asumidas por quien ejecutaba la obra (promotora de la urbanización) que generó un perjuicio evidente y palmario al propio demandante al no poder disponer de la vivienda en los términos del propio contrato; luego se daría un interés jurídicamente atendible pues si quiebra la finalidad del contrato es por incumplimiento del demandado que no del demandante que pagó religiosamente las cantidades a las que estaba obligado. Ya dijimos, y así damos respuesta al último de los motivos del recurso, que la existencia de causa de fuerza mayor carece de cualquier prueba en el procedimiento debiendo tener en consideración lo dicho hasta aquí respecto de la pericial que se ratificó a presencia judicial del Sr. Huete, sin que sea posible, consecuentemente, dar entrada al artículo 1.105 del Código Civil y doctrina que lo interpreta.

TERCERO.- Desestimado que ha sido el recurso las costas producidas en el mismo se imponen a su promotora desde cuanto estable del artículo 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por URBANIZADORA SEVINOVA, S.L., que estuvo representada por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro, al que se opusieron D. Luis Pedro y D. Argimiro , representados por el Procurador Sr. Codes Feijó, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid (juicio ordinario 1.410/2008 ) en 25 de septiembre de 2009, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotora.

Al notificar esta sentencia a las partes dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala de los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.