Sentencia Civil Nº 130/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 294/2009 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 130/2010

Presidente

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ (Ponente)

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Dª BLANCA GESTO ALONSO

En Pamplona/Iruña, a 30 de julio de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 294/2009, derivado del Procedimiento ordinario nº 199/2009 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, Dª. Carlota , representada por la Procuradora Dª YOLANDA APEZTEGUÍA ELSO y asistida por el Letrado D. FELIX APEZTEGUIA ELSO; parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE PAMPLONA", representada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por el Letrado D. ALBERTO GONZALEZ DE ECHAVARRI SANTAMARIA.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ESTHER ERICE MARTÍNEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de septiembre de dos mil nueve el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento ordinario nº 199/2009 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando, como estimo, íntegramente la demanda formulada por Dª. M.ª Asunción Martínez Chueca, Procuradora de los Tribunales, y de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 n. NUM000 de Pamplona, contra Dª. Carlota , representada en autos por la procuradora Dª. Yolanda Apezteguia Elso, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: - Declarar que el cerramiento de obra efectuado por la demandada como ampliación de la vivienda en la terraza del NUM003 NUM001 de la planta NUM002 del edificio sito en C/ DIRECCION000 n. NUM000 de Pamplona, cubierta del edificio, no es conforme con lo previsto en la LPH; por alterar la estructura y configuración externa del inmueble sin consentimiento unánime de la comunidad de propietarios. - Condenar a la demandada a quitar el indicado cerramiento de obra dejando la mencionada terraza en el estado en que se encontraba antes de instalarlo, ordenando la ejecución a su costa caso de no realizarlo la demandada. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Carlota interesando se dicte resolución por la que estimando el recurso se revoque en su integridad la sentencia dictada , desestimándose la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante apelada.

CUARTO.- La parte apelada, "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Número NUM000 de Pamplona", evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 294/2009, señalándose el día 19 de julio para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante-demandada reitera su alegación de excepción de preclusión interpuesta en la instancia, impugnando el pronunciamiento contenido en la sentencia que desestima la misma.

Mantiene que el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide que unos mismos hechos que sean objeto de diversas calificaciones jurídicas o constituyan varias figuras jurídicas y den lugar a distintas acciones puedan ejercitarse procesalmente en sucesivos momentos, cuando es posible tal ejercicio en el procedimiento que se inicia o promueve primero. Argumenta que la preclusión se recoge como una opción legislativa acordada con el designio de impedir la incertidumbre que puede darse en el hecho de que no se empleen todas las normas jurídicas que existentes en un momento procesal dado y se pretendan reservar para momentos posteriores, encontrándonos ante una norma que recoge una política legislativa que simplifica o pretende simplificar la mecánica de la administración de justicia, imponiendo a los justiciables una mayor responsabilidad en sus relaciones con el aparato dispensador de la administración de justicia.

Refiere que los efectos propios de la preclusión se extienden o aplican igualmente a los derivados de la preclusión procesal de acciones o pretensiones, es decir que la cosa juzgada tiene o puede tener frecuentemente un objeto de mayor amplitud que el explicitado, comprendiendo además aquello que en el proceso no ha sido planteado. Considera que si las partes son las mismas y la relación jurídica discutida es la misma se debió alegar en el anterior proceso lo que en este se pretende, extendiéndose la cosa juzgada inclusive a cuestiones no juzgadas en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, impidiendo su reproducción en un proceso posterior.

Argumenta que en el presente caso existe un solo hecho, la obra ejecutada por esta parte de la cual tuvo perfecto conocimiento la parte demandante al interponer la primera demanda, debiendo por imperativo legal haber alegado en el primer procedimiento la cuestión que ahora se debate, por lo que debe acogerse la excepción de preclusión.

Añade que si bien es cierto que en el primer procedimiento la parte demandante intentó en el acto de la audiencia previa una ampliación de la demanda, que fue desestimada, también lo es que adoptó una actitud pasiva, considerado quien recurre que debió haber desistido y vuelto a plantear el litigio o bien debió interponer de forma inmediata otro procedimiento y solicitar la acumulación, pero en ningún caso adoptar un comportamiento pasivo.

Por todo ello solicita la revocación de la sentencia de instancia con estimación del presente recurso.

SEGUNDO.- Lo dispuesto sobre la preclusión en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a diferencia de lo que acontecía hasta la promulgación de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil extiende la cosa juzgada no sólo a la parte dispositiva de la sentencia, sino también a los hechos y fundamentos jurídicos y no únicamente a los alegados sino a aquellos que hubieran podido alegarse en el litigio precedente.

Si bien es cierto que en el presente procedimiento se interesa la declaración consistente en que el cerramiento de obra efectuado por la demandada, como ampliación de la vivienda en la terraza del NUM003 NUM001 de la plante octava del edificio sito en la DIRECCION000 n. NUM000 de Pamplona, no es conforme con lo previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, por alterar la estructura y configuración externa del inmueble, sin consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, interesando se condene a la parte demanda a quitar el indicado cerramiento de obra dejando la mencionada terraza en el estado en que se encontraba antes de instalarlo, ordenando la ejecución a su costa caso de no realizarlo la demandada, y que con anterioridad ante el Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Pamplona/Iruña se siguió el Juicio Ordinario n. 226/2002 en el que recayó sentencia el 28 de febrero de 2003 , solicitando la parte ahora demandante frente a la parte ahora demandada la declaración de que el cerramiento efectuado por la demandada en la terraza del NUM003 NUM001 de la plante NUM002 del edificio sito en la C/ DIRECCION000 n. NUM000 de Pamplona, cubierta del edificio, no es conforme con lo previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, por alterar la estructura y configuración externa del inmueble, sin consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, interesando asimismo la condena a la demanda a quitar el indicado cerramiento, dejando la mencionada terraza en el estado que se encontraba antes de instalarlo, ordenando la ejecución a su costa caso de no retirarlo la demandada; conviene precisar que en la citada resolución con carácter previo a dilucidar el fondo del asunto se procedió a la delimitación de la pretensión de la actora tal y como fue deducida en su escrito de demanda, considerando el juzgador que habida cuenta de que en el acto de la audiencia previa la actora aludió a que su "petitum" hacia también referencia al cerramiento interior, igualmente realizado por la demandada sobre la cubierta al haber acondicionado un baño o ducha ampliando en perjuicio de la comunidad el espacio habitable de la demandada, pretensión a la que se opuso la parte demandada por entender que se trataba de un hecho nuevo que le causaba indefensión, el juzgador de instancia recoge expresamente que la pretensión efectuada en la audiencia previa resulta diferente de la expuesta en la demanda, referida únicamente al cerramiento exterior de la terraza sin haberse hecho la más mínima referencia a ese otro cerramiento interior sobre la terraza que parece destinado a ducha o baño, afirmando que el objeto litigioso venía constituído exclusivamente por el cerramiento exterior y no por el interior, aunque el suplico de la demanda interesase la realización de las obra precisas para reponer la terraza en el estado en que se encontraban antes de instalar el cerramiento; en base a ello y teniendo en cuenta lo establecido en el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el juzgador considera que la pretensión referida al cerramiento interior sobre la terraza y lo construido en el mismo, supone una alteración de lo solicitado en demanda, excediendo de lo que cabe considerar una mera alegación complementaria o aclaratoria y dado que no se pretendió incorporar al pleito como hecho nuevo de nueva noticia, consideró que no procedía la ampliación de la demanda en la audiencia previa, no permitiéndose por tanto por el Juzgador de instancia que en el juicio ordinario n. 226/2002 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Pamplona/Iruña se conociera sobre el cerramiento interior de la terraza destinado a ducha o baño, pese a la pretensión deducida por la parte demandante en la audiencia previa.

Así las cosas en el anterior juicio ordinario tramitado entre ambas partes el juzgador en audiencia previa no permitió la ampliación de la demanda, para la inclusión en aquel procedimiento de la pretensión que ahora se ejercita, pese a la pretensión de la parte demandante de mantener en aquel procedimiento el ejercicio de la acción que ahora hace valer en el presente juicio oral que ha dado lugar la sentencia apelada.

Admitiendo que al tiempo de tramitarse el anterior juicio ordinario la parte demandante conocía la existencia del cierre exterior e interior, tal y como mantiene la recurrente, y pretendió por ello que el pronunciamiento de la sentencia afectara a ambos, lo cierto es que pese a su pretensión de fijar con precisión el objeto de la demanda que inició aquel procedimiento, tal pretensión le fue denegada por el juzgador de instancia, quien impidió que conforme a lo establecido en el art. 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se llevara a cabo una mayor precisión sobre el objeto y los extremos de hecho sobre los que existía controversia entre las partes, por ello no resulta ahora de aplicación lo dispuesto en el art. 400 de la Ley Procesal , dado que la parte demandante- apelada adujo sin éxito en el anterior procedimiento que fuera objeto del mismo la pretensión que ahora mantiene, que no fue objeto de aquel por la negativa del Juzgador de instancia. No es posible que pese a tal negativa se acoja la excepción de preclusión debido a que la parte apelada-demandante no desistiese del anterior procedimiento, toda vez que no puede obviarse que el desistimiento una vez emplazado el demandado requiere que este preste su conformidad al mismo o no se oponga dentro del plazo de 10 días, dado que si se opusiera al desistimiento el juzgador resuelve lo que estime oportuno, habiendo manifestado ya en el acto de audiencia previa su opinión; por otra parte tampoco parece obligado para evitar la preclusión de los hechos la inmediata interposición de una nueva demanda y la posterior solicitud de acumulación, toda vez que el Juzgador razonó amplia y expresamente que consideraba la pretensión mantenida ahora en este juicio ordinario como ajena a aquella que se sostuvo en el anterior juicio ordinario.

Así las cosas debe mantenerse la valoración de los hechos efectuada por la Juzgadora de instancia, así como la argumentación jurídica contenida en la sentencia impugnada, desestimando en consecuencia el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Las costas causadas en esta alzada se impondrán a tenor de lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenándose a su pago a la parte apelante-demandada ya que su recurso ha sido desestimado.

Visto los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Yolanda Apezteguía Elso en nombre y representación de Dª. Carlota contra la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 19/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña y en consecuencia confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.