Sentencia Civil Nº 130/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 579/2009 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 130/2010

Rollo nº 579/2009

Autos nº 198/2008

Jdo. 1ª Inst. nº 1 de Valverde (El Hierro)

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de marzo de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Carlos , contra la sentencia dictada en los autos nº 198/2008, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valverde (El Hierro), promovidos por doña Valentina , representada por el Procurador don Feliciano Padrón Pérez y asistida por el Letrado don Juan Francisco Correa Hernández contra don Carlos , representado por el Procurador doña Irma Amaya Correa y asistido por el Letrado doña Montserrat Castro Delgado, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña Reyes Margarita Quintero Fernández, dictó sentencia el veintidós de junio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: 1.- ACUERDO: se concede el DIVORCIO del matrimonio de Dña. Valentina y Carlos , cesando cualesquiera poderes que los cónyuges pudieran haber otorgado el uno a favor del otro

Patria potestad, Custodia de menores y atribución vivienda

Se encomienda a la madre la guarda y custodia de la hija menor de edad sujeta a patria potestad, y se le confiere el uso de la vivienda en función de custodia acordada.

La patria Potestad será compartida por ambos progenitores

Cualquier aspecto relacionado con la educación, tratamientos, docencia, formación de la hija (colegios, colonias veraniegas, otras actividades) se decidirá de común acuerdo por los progenitores por el bien de la hija y a falta de acuerdo se estará a la decisión del progenitor custodio que deberá actuar en beneficio de la menor.

Sobre régimen de visitas.

Queda al mutuo entendimiento entre ambos progenitores el régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio, atendiendo a las preferencias de la menor y respetando las actividades escolares y extraescolares de la misma. En caso de desacuerdo se fija de la siguiente manera:

fines de semana: el padre disfrutará de la compañía de la hija el primer fin de semana de cada mes, siendo condición indispensable que sea el padre quien se traslade al lugar donde resida la menor, que en la actualidad es en El Hierro, recogiendo a la menor en el domicilio donde habita con su madre (en la actualidad en El Hierro) los sábados a las 10 de la mañana y reintegrándola el domingo a las 19:00 horas en el mismo domicilio (de la menor).

vacaciones de verano: el padre disfrutará de la compañía de la menor el mes de julio los años pares y durante el mes de agosto los años impares siendo condición indispensable que se traslade el padre al lugar de residencia de la menor, en la actualidad en la isla de El Hierro, donde recogerá a la menor el primer día del mes que corresponda a las 10:00 horas y reintegrándola al domicilio donde reside la menor a las 19:00 horas del día 31 del mismo mes

período de vacaciones de Semana Santa y Navidad, cada período vacacional se dividirá en dos partes de igual duración, correspondiendo al padre de estar en compañía de la menor la primera mitad de las vacaciones en los años pares y la segunda mitad de las vacaciones en los años impares y será el padre quien se traslade al lugar de residencia de la menor, en la actualidad, en la isla de El Hierro.

En todos los períodos vacacionales el padre indicará a la madre el lugar donde se encuentra la hija menor y facilitará un teléfono de contacto. La madre facilitará la comunicación telefónica del progenitor no custodio respecto de la menor.

En caso en que la hija necesitase algún fin de semana para actividades escolares o extraescolares de interés para ella, el cónyuge que le corresponda ese fin de semana perderá tal derecho computándose como vencido

En caso de enfermedad o síntomas que pueda padecer la hija menor, deberá ponerse en conocimiento del otro progenitor quien podrá visitarlo sin limitación allí donde se encuentre

El padre no podrá decidir el traslado de la menor fuera del lugar de su residencia, en la actualidad fijada en la isla de El Hierro, sin el consentimiento expreso del otro progenitor; deberán llegar a un entendimiento en favor y beneficio de la menor y en caso de desacuerdo se estará a la decisión del progenitor custodio que atenderá al bien de la menor.

Sobre pensiones de alimentos en favor del menor El marido habrá de contribuir al levantamiento de las cargas familiares con al cantidad de 200 euros mensuales, pagaderas por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Respecto a los gastos extraordinarios por asistencia médica, intervenciones quirúrgicas o cualquier otro evento que pueda derivarse del cuidado y asistencia del menor y que no estén cubiertos por la Seguridad Social, así como matrículas de comienzo de cursos escolares, actividades extraescolares que previamente sean notificadas y aprobadas por los progenitores, se abonarán por los progenitores a mitades iguales.

Pensión compensatoria:

Nada que acordar al respecto

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso, en relación con el motivo de recurso, el relativo a las visitas de la hija menor de los litigantes, la apreciación de lo actuado conduce a mantener lo acordado por la sentencia recurrida, atendiendo al resultado de la exploración, tanto por la voluntad expresada como por la edad adolescente de la menor, quien, por las razones que razonadamente expone, manifiesta no querer desplazarse a Tenerife, como pretende el padre, aunque sí verle en Valverde.

Esta voluntad estimamos que debe ser atendida por ser razón de la norma contenida en el citado art. 92 del Código Civil que ordena oír a los hijos para la adopción de esas medidas, además de que el sentido común y la experiencia nos dicen que medida como la pretendida por el padre recurrente ni es viable cuando se impone, ni parece que tenga mucho sentido imponerla en este caso a una menor de esa edad, de modo que es pertinente la confirmación de lo dispuesto por la sentencia recurrida, en defecto de acuerdo.

Por otra parte, ha de recordarse el uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de los superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); porque las cuestiones debatidas en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, por lo que no se encuentran motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular.

SEGUNDO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valverde (El Hierro) en los autos nº 198/2008; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.