Sentencia Civil Nº 130/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 11/2010 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 11/2010 SENTENCIA 2 de marzo de 2010

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 11/2010

SENTENCIA nº 130

En la ciudad de Valencia, a 2 de marzo de 2010.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor Don Vicente Ortega Llorca, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha trece de octubre de dos mil nueve, recaída en autos de juicio verbal nº 507 de 2009, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Valencia, sobre reclamación del pago del precio de una cama articulada artesanal.

Han sido partes en el recurso, como apelante el demandado don Carlos María , representado por el procurador don José Luís Medina Gil y asistido del abogado don Javier Clemente González, y como apelada la demandante PUERTAS METALICAS AGUSTIN A. FERRER S.L., representada por el procurador don Pascual Pons Font y asistida del abogado don Diego Oltrá Canet.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

« Estimando de forma parcial la demanda interpuesta por D. Pascual Pons Font, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de la entidad Puertas Metálicas Agustín A. Ferrer S.L., contra D. Carlos María :

I. Debo condenar y condeno al Sr. Carlos María a abonar a la entidad actora la suma de MIL CIENTO SESENTA EUROS de principal más intereses desde la presentación de la demanda.

II. Y debo declarar y declaro no haber lugar a expreso pronunciamiento en costas.»

SEGUNDO.- La defensa del demandado interpuso recurso de apelación, en solicitud de sentencia que desestime la demanda, con costas.

TERCERO.- La defensa de la actora presentó escrito de oposición al recurso, solicitando sentencia que confirme los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y condene a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta segunda Instancia por la temeridad y mala fe.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la celebración de la vista el día 1 de marzo de 2010, en el que tuvo lugar y donde se oyó al testigo-perito don Dionisio , ingeniero industrial, propuesto por el recurrente.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó en parte la demanda diciendo « PRIMERO.- /.../ El presupuesto aceptado por importe de 1.000 euros y que el actor admitió en autos, representa un concierto de voluntades cuya modificación posterior, con un incremento de un 20%, requiere la aceptación del demandado en cuanto consumidor y a quién no es exigible un conocimiento razonable de la oportunidad del incremento tras los trabajos y a tenor de su desarrollo. El albarán presentado por el actor no solo contiene firma sino también un D.N.I., de forma que mediando tiempo entre la oposición y la vista bien pudo interesar la filiación del titular para tratar de situarlo en la órbita del demandado; y es que la importancia de la firma resulta del tenor impreso del propio documento cuando al pié habla de que "La firma de este documento por parte del jefe de obra o encargado da la conformidad de los trabajos realizados y la aceptación de las condiciones que aquí se expresan".

Por otra parte y aun cuando fuese cabal la oportunidad del incremento, sería preciso detallar en qué se fundaría; no basta hablar de medición pues para ello es preciso partir de unas cotas iniciales y presupuestadas y las que luego hayan podido resultar. A ello tampoco cabría incorporar alegación de prototipo carente de referente y, con ello, de criterio riguroso para evaluar a priori el precio final, pues de ser así también resultaría propio disponer de datos de medición concretos para poder fijar un precio inicial, y no consta.

Consecuencia de lo expuesto es la de acoger la pluspetición por falta de exigibilidad contractual en el marco del Art. 1258 del C. Civil .

SEGUNDO: Encargo no concluido, con defectuosa instalación y que no funciona.

De la posición del demandado resulta que en efecto se ejecutó y se instaló el mecanismo convenido, si bien a ejecutar bajo la pericia de la demandante. Pero una vez colocado, es al demandado a quién corresponde la prueba de los argumentos que expone y en la magnitud que pretende al punto de que se le releve de pago de cantidad alguna -exceptio non adimpleti contractus-, y nada de eso se ha practicado en autos conforme a la tramitación dada a la prueba, quedando en mera alegación de parte sin apoyo en prueba, y que por tanto no podrá ser acogido para eximir del total pago tal y como pretende el demandado.

TERCERO: Por lo demás es de aplicación el Art. 1544 del C. Civil sobre obligación de pago de precio en arriendo de obra.»

SEGUNDO.- Frente a tal modo de razonar, el recurso del demandado alegó, en síntesis, infracción del art. 265.4 LEC al no aceptar el juzgador de instancia la practica de la prueba documental y la prueba de testigo-perito solicitada por esta parte en la vista del juicio verbal, y error en la apreciación de la prueba practicada, habida cuenta que estima parcialmente la demanda y desestima la "exceptio non adimpleti contractus".

Acordadas y practicadas en esta alzada las pruebas que le fueron inadmitidas al recurrente en la primera instancia, han quedado subsanados los defectos procesales que conformaban el primer motivo del recurso.

TERCERO.- No constituye objeto de controversia la relación contractual que vincula a las partes, ni que la demandante suministró y colocó el aparato en el domicilio del demandado, y tampoco que éste no le ha abonado los 1.160 euros a cuyo pago fue condenado. Así pues, reconocido por el demandado que no ha pagado el precio, es claro que la cuestión debatida se desplaza a determinar si, de acuerdo con el artículo 1124 del Código Civil y con la reiterada doctrina jurisprudencial que lo interpreta, ese incumplimiento obedeció a un previo y principal incumplimiento por la parte demandante, o dicho de otra forma, si concurre o no la «exceptio non adimpleti contractus» que alega el recurrente.

CUARTO.- Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar en el derecho clásico al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada «non adimpleti contractus», y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo denominada «exceptio non rite adimpleti contractus», acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2.º, 1100 y 1124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1895, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154, también del Código Civil .

Reiterada doctrina jurisprudencial exige que el incumplimiento en el que puede basarse la excepción «non adimpleti contratus» exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida [sentencias de 25-11-1992, 3-12- 1992 y 21 3 1994 ].

La llamada «exceptio non rite adimpleti contractus», opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado. En esta línea, la Sentencia 17 abril 1976 declara que «la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación». Línea jurisprudencial que se mantiene en la Sentencia 13 mayo 1985, citada por la de 27 marzo 1991 , según la cual «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -Sentencias 21 noviembre 1971, 17 enero 1975 y 15 marzo y 3 octubre 1979 -».

QUINTO.- En el caso que estudiamos, el recurrente sostiene que se debía haber aplicado la "ficta confessio" ya que el interrogatorio lo respondió el letrado (con poderes suficientes), y en la mayoría de las preguntas, o desconocía con exactitud los hechos o respondía con ambigüedades.

Tal alegación no puede prosperar, pues la "ficta confessio" constituye una facultad que los artículos 292.4 y 304 LEC confieren al Juzgador para que, si la parte citada para el interrogatorio, pese al apercibimiento que se le haya hecho, no compareciere al juicio sin mediar previa excusa, el tribunal pueda considerar reconocidos los "hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial". Se trata de una facultad discrecional -que no arbitraria- y que, como el ejercicio mismo de la potestad jurisdiccional en todas sus manifestaciones, se halla sometida a las exigencias de la lógica humana, al principio de proporcionalidad y al imperativo de la motivación. Así, tal facultad no puede ejercerse libérrimamente por el juzgador en todo caso de incomparecencia del litigante cuyo interrogatorio se hubiera pedido, sino que, en armonía con la exigencia constitucional de que en ningún caso se produzca indefensión, se debe aplicar con ponderación y moderación, valorando en cada caso las circunstancias concurrentes, y evitando automatismos que puedan conducir a la indeseable arbitrariedad. Siendo además reiterada la doctrina jurisprudencial (S.T.C., de 24-11-98; S.T.S., de 1-6-95; S.A.P. de Huesca, de 25-9-01, recurso 134/01; S.A.P. de Valencia, de 27-5-02, recurso 265/02; o S.A.P. de Barcelona, de 2-9-02, recurso 122/01 , entre otras varias) que concreta que para que pueda prosperar se debe valorar dicha circunstancia junto con el resto del material probatorio disponible, de tal forma que si existen diligencias de prueba que permitan resolver el problema jurídico planteado, habrá que estar a su resultado y contenido.

SEXTO.- Las notas diferenciales entre la acción de contrato no cumplido y la de contrato no adecuadamente cumplido obligan a hacer una aplicación casuista de ellas en atención a la naturaleza del objeto del contrato y al estado de la técnica. De otro lado, en el informe emitido por el ingeniero industrial don Dionisio se dice que « Se realiza el siguiente informe a petición de D. Carlos María , propietario del inmueble sito en la calle DIRECCION000 n° NUM000 i" de la ciudad de Valencia, con objeto de comprobar el diseño y estado de un sistema mecánico no motorizado de elevación previsto para el izado de una cama, ubicado en la estancia designada como salón- dormitorio del citado inmueble.

Visto el mecanismo diseñado e instalado referido más arriba, y que se define como: "Sistema de cama elevable compuesto por tres montantes, dos poleas, dos contrapesos y un bastidor triangular que desliza por los montantes. Dos de los montantes, enfrentados, están constituidos por tres perfiles en T de acero, anclados a la pared mediante U de acero y apoyados en el suelo, disponiéndose dos perfiles encarados en la U y que sirve de guía para el contrapeso que desliza entre ellos y un tercero, situado en el lado exterior de la U que sirve de guía al bastidor; el tercer montante anclado, al igual que los otros dos, a la pared y apoyado en el suelo sólo dispone de la T guía del bastidor. Las dos poleas, ancladas al techo, se sitúa entre los tres perfiles en T y soportan el cable que une los contrapesos y el bastidor. El bastidor, de acero zincado, lleva, atornillado, un elemento en U de acero-nylon que permite el deslizamiento por la T de los montantes"; se observa que su correcto funcionamiento sin que se produzca el colapso del mismo, sólo puede obtenerse mediante la aplicación minuciosa de esfuerzos perfectamente paralelos en la dirección del movimiento, precisión difícilmente exigible a las personas y totalmente impropia para el uso al que se destina, por lo que se considera inhábil para el fin perseguido. » En el acto de la vista del recurso compareció el autor de ese informe y explicó de manera razonada y comprensible la inutilidad funcional del artilugio instalado, cuyo diseño, realizado por la propia actora, no responde a las exigencias técnicas para lograr que la cama se eleve, que es el resultado que el actor pretendía obtener. En consecuencia, como el demandado ha acreditado ese hecho impeditivo, debemos concluir que la causa del defecto que estudiamos es atribuible a la actora y ella debe cargar con sus consecuencias. Por ello procede estimar el recurso y desestimar la demanda.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC, las costas caudas en la primera instancia deben ser impuestas a la demandante, y no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimo el recurso interpuesto por don Carlos María .

Revoco la sentencia apelada, y en su lugar:

Desestimo la demanda interpuesta por Puertas Metálicas Agustín A. Ferrer S.L., contra don Carlos María .

Impongo a la demandante las costas causadas en la primera instancia.

No hago expresa imposición de las costas de esta alzada.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.