Sentencia Civil Nº 130/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 11/2011 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 11/11 - AUTOS Nº 843/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOCE DE GRANADA

ASUNTO: P. ORDINARIO

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 130

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a veinticinco de marzo de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 11/11- los autos de P. Ordinario nº 843/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Segismundo y Dª Asunción contra Vallehermoso Promoción, S.A.U.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha dieciséis de junio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Doña Maria de los Angles Calvo Sainz, procuradora de los tribunales, en nombre y representación de D. Segismundo doña Asunción , contra Vallehermoso División Promoción S.A.U., debiendo declarar la resolución por incumplimiento de la obligación de la vendedora de los contratos de 25 de noviembre de 2006, asi como del contrato privado de compraventa de 15 de diciembre de 2006, asi como el contrato privado de compraventa de 15 de diciembre de 2006, asi como del contrato de 26 de noviembre de 2008, debiendo condenar y condenando a la dmeanda a que abone a la actora la cantidad de 74.846,60 euros, correspondientes a 57.437,60 euros, entregados al vendedor los compradores como parte del precio, mas 17.409 euros, en concepto de clausula penal del 10% estipulada para el caso de incumplimiento del vendedor en el contrato de 15 de diciembre de 2006 , mas intreses legales y costas procesales".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18/01/11, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO .- En la estipulación décima, apartado B), 2ª, del contrato de compraventa de vivienda en construcción, de 15 de diciembre de 2006, se pacta expresamente, como causa de resolución del contrato a instancias del comprador "el incumplimiento por EL VENDEDOR, del plazo previsto en la estipulación quinta, salvo causa de fuerza mayor".

Es decir nos encontramos ante condición resolutoria expresa, y como ya indicamos en nuestras sentencias de 30 de octubre de 2009 , y 12 de noviembre de 2010 , por ella las partes confieren, a la falta de entrega de la vivienda en la fecha estipulada, eficacia resolutoria, anudando el efecto resolutorio al incumplimiento objetivo examinado, mereciendo tal consecuencia, en virtud de la voluntad expresada por las partes contratantes, a quienes corresponde crear la " lex privata " por la que quieren regular su relación jurídica. No estamos ante una situación donde el plazo de entrega no se fija como esencial, por no anudar su incumplimiento a una causa resolutoria expresa, y donde su inobservancia más que verdadero incumplimiento representa un mero retraso sin virtualidad resolutoria del contrato. Por ello, y comenzando con el final del recurso, debemos establecer que no estamos ante un simple retraso, insuficiente para producir efectos resolutorios, sino ante el incumplimiento de un plazo elevado por las partes en el contrato a la característica de esencial.

La entrega de la vivienda, en el plazo pactado constituye en la compraventa que nos ocupa una obligación contractual esencial de la parte vendedora, tal y como se desprende del contenido del contrato, dando al comprador la facultad de pedir la resolución en caso de incumplimiento del plazo de entrega previsto, pudiendo establecer esta conclusión a tenor del pacto existente entre las partes, en relación con la Ley 57/68, y el art. 5.5 RD 515/1989 , atribuyendo además a tal incumplimiento, la primera disposición mencionada, efectos resolutorios, teniendo en cuenta a su vez que la segunda exige reflejar, en los contratos de compraventa de viviendas en construcción, «con toda claridad la fecha de entrega».

Es necesario no olvidar que continua vigente el artículo 3 de la citada Ley 57/1968 , estableciendo que: "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 % de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda."

A todo ello debemos unir, como elemento determinante, que como claramente se desprende de la estipulación contractual citada al inicio, no nos hallamos ante la condición resolutoria tácita que regula el artículo 1.124 CC , sino en la situación enjuiciada por la STS de 19 de mayo de 2009 , es decir ante una cláusula resolutoria expresa, donde a la falta de entrega de la vivienda en la fecha estipulada se confiere eficacia resolutoria, debiendo merecer por tanto el incumplimiento examinado la condición de esencial, a tenor de lo pactado. Como precisa la última Sentencia del Tribunal Supremo citada, el incumplimiento al que se anuda el efecto resolutorio merece la condición de esencial, adquirido por "voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la " lex privata " por la que quieren regular su relación jurídica".

SEGUNDO.- En este caso, al margen de las consideraciones que posteriormente debemos realizar, respecto de la invocación por parte de la apelante de fuerza mayor, como causa justificativa del retraso, según lo pactado, respecto de la fecha de entrega inicialmente prevista, el 30 de junio de 2008, debemos destacar que, concedida licencia de primera ocupación, folio 115, contestación, y folio 189 (documento 10 aportado por la recurrente), al menos desde el día 24 de octubre de 2008, no existía, según la propia recurrente, desde entonces, ningún impedimento para cumplir la obligación de entrega.

Por tanto, en caso de estimar verificada la novación modificativa del contrato, mencionada en la demanda, el 26 de noviembre de 2008, sin que aquí realmente existan dos y menos aún cuatro compraventas, sino solo una la de 15 de diciembre de 2006, que dejo sin efecto el anterior pacto de arras penitenciales, una vez perfeccionada, con determinados anexos, modificada la compraventa por pacto de 26 de noviembre de 2008, en cuanto a la fecha de entrega y precio, documento 33 de los de la demanda, implicando este pacto solo la modificación del precio y de la fecha de entrega, es decir una novación modificativa, cuando simplemente se modificó parcialmente el convenio inicial, recordando con la STS de 1 de julio de 2009 que "no cabe afirmar que se tratara de una novación extintiva cuando subsistía el mismo objeto contractual", y que, en la duda, la novación debe ser considerada como modificativa ( sentencia de 27 noviembre 1990 ), en definitiva, al no entregarse la vivienda en el nuevo plazo, subsistiendo la causa de resolución expresa pactada para el caso de falta de entrega en la fecha prevista, en los términos en que el contrato quedo modificado, sin atender la vendedora el requerimiento de los compradores de 27 de enero de 2009, sobre otorgamiento de escritura, una vez superada la fecha de otorgamiento de escritura o de entrega pactada para el día 16 de diciembre de 2008, necesariamente, sin que fuese preciso examinar la presencia de fuerza mayor en el retraso anterior, hasta el 24 de octubre de 2008 o al documento de novación, forzosamente debería prosperar la resolución, por incumplimiento de la vendedora de un plazo que, en cuanto esencial, según lo convenido por los litigantes, debe estimarse con la entidad o gravedad suficiente para producir el efecto resolutorio pretendido, debiendo en tal caso confirmarse la resolución recurrida, tan solo con una matización, estamos ante una única compraventa, aunque para alcanzarla, con el contenido señalado por los actores, fuese necesario documentarla en los cuatro documentos a que se refiere la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

Pese a la claridad del pacto modificativo de 26 de noviembre de 2008, articulo 1281 CC , donde se establece con rotundidad que el precio queda fijado de forma "definitiva e irrevocable", en 174.090 euros, un 30% menos del inicialmente pactado, y se señala el día 16 de diciembre de ese año, como fecha de entrega, es decir la de otorgamiento de escritura, en atención al desarrollo de la negociación anterior para alcanzar tal convenio, donde ambas partes contemplaron también la aplicación solo de un descuento del 10%, superado en el acuerdo final, y que se reflejase también que la compensación surgía, obviamente por incumplimiento de la vendedora, "por no haber puesto a su disposición las fincas referidas dentro del plazo máximo establecido", pretende la recurrente que dado que se incluía también en tal negociación que la novación solo tenía un plazo de vigencia de 6 meses, al no haber acudido al otorgamiento de escritura el día 16 de diciembre de 2008, resultaba plenamente aplicable el contrato inicial, al desaparecer la vigencia del pacto novatorio. Según parece, la tesis de la apelante es que entonces solo perdía eficacia la novación respecto del precio, que debía ser superior (que es lo que convenía a la promotora), pero no respecto de la fecha de entrega, claramente superada, en tal caso cuando la vendedora, el 28 de enero de 2009, trata de apartarse de la novación, que sin embargo sí pretende hacer valer en parte, respecto de la prorroga en la entrega, para así evitar la resolución, cuando el retraso carecía de cualquier justificación, después de la entrega de la licencia de primera ocupación. Es más, tal y como presenta la novación la recurrente, su cumplimiento, vulnerando lo dispuesto en el artículo 1115 CC , dependería de su exclusiva voluntad, bastando con no otorgar escritura en la fecha pactada, para así hacerla ineficaz.

Por tanto, dado los términos claros de la novación, articulo 1281 CC , alcanzándose un precio definitivo e irrevocable, no supeditado transitoriamente a 18 días, sin que en definitiva tampoco se plasmase la vigencia transitoria de la modificación, en el contexto de incumplimiento del plazo inicial del vendedor, justificando por otra parte, el acuerdo más amplio de reducción del precio, sin sujeción transitoria alguna, que en la negociación final se superaron ampliamente los parámetros iníciales, resultando insostenible que la eficacia de la novación se supeditase a la voluntad de cualquiera de los contratantes, y que solo recobrara parcialmente vigencia el contrato inicial, en cuanto al precio pero no respecto de la fecha de entrega, necesariamente, solo podemos concluir que resulta inadmisible la interpretación pretendida por la promotora de la novación.

Por tanto, debe confirmarse la resolución de la compraventa a instancia de los compradores, con sus indiscutidas consecuencias, acordada en la sentencia recurrida, dada la negativa injustificada por la compradora a cumplir con su obligación de entrega, en los términos pactados tras la novación, y transcurrido el periodo de prorroga pactado, manteniéndose vigente la cláusula resolutoria expresa para el caso de no entrega en el plazo contractualmente previsto, y todo ello, sin perjuicio de olvidar también la promotora, respecto de la presencia de fuerza mayor inicial, que no es arbitro de cumplir el contrato cuando le convenga, interese o pueda.

En todo caso, aunque no resulte trascendente en este caso, respecto del plazo inicial incumplido, debemos precisar que no puede escudarse la vendedora en el incumplimiento atribuido a terceros cuando, sin esperar a la conclusión de las obras de urbanización comienza la promoción y recibe entregas a cuenta de los compradores, sabiendo que no puede cumplir su obligación de entrega sin estar las primeras terminadas. Resulta evidente que en esta situación no puede estimarse que estemos ante un suceso inevitable o imprevisible, por la no terminación de tales obras por parte de terceros, cuando es la promotora la que determina el plazo en que van a estar a disposición de los compradores los inmuebles, como exige la normativa vigente en la compraventa de viviendas en construcción, pero dado que tal legislación no impone limitaciones, o fija periodos mínimos de terminación, sí la apelante, con la finalidad de captar clientela o por otro motivo distinto, decide poner plazos más breves que los que personalmente puede asumir, debe ser responsable de tal situación y no repercutirla sobre los terceros compradores del inmueble, que están absolutamente al margen del proceso de edificación, rechazando en definitiva que en ese contexto pueda estimarse que la no terminación por terceros de las obras de urbanización, necesarias para satisfacer la obligación de entrega de la vendedora, suponga en este caso enfrentarnos ante un suceso imprevisible, o inevitable, constitutivo de fuerza mayor.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse al apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada en los autos de que dimana este rollo, con imposición de costas al apelante y perdida del depósito constituido por el recurrente.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.