Sentencia Civil Nº 130/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 565/2010 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 565/2010 - AUTOS Nº 132/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIEZ de GRANADA

ASUNTO: Modificación Medidas

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 130

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Granada, a veinticinco de marzo de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 565/2010- los autos de Modificación Medidas nº 132/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Granada, seguidos en virtud de demanda de Doña Amalia contra D. Alfonso .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha catorce de septiembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por la Procuradora Sra. Pancorbo Soto, en nombre y representación de Dª Amalia , frente a D. Alfonso , representado por la Procuradora Sra. Legaza Moreno. Debo declarar y declaro, que se mantienen las medicas acordadas en la Sentencia de fecha 13 de Febrero del 2006, recaída en los autos de Divorcio num. 44/05, a ecepción del régimen de visitas establecido para el menor Ismael, ya que el hijo mayor, podrá relacionarse libremente con el padre, el cual se regirá por el propuesto por el quipo psicosocial adscrito a este Juzgado y que es el siguiente: Durante los tres primeros meses, los sabados alternos, con un horario de 17,00 horas a 19,00 horas. Desde el cuarto al sexto mes, los sábados alternos, con un horario de 16,00 a 20,00 horas. A parte del séptimo mes mes, los sábados alternos, con un horario de 11,00 horas a 20,00 horas. , el anterior regimen se llevará a cabo en el punto de encuentro familiar" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación por la demandante y el demandado, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial previo, se interesó la supresión de la patria potestad del progenitor sobre los menores hijos de los litigantes y la supresión del régimen de visitas, peticiones que han de entenderse en sentido subsidiario, dado que la primera implica la negación de la segunda. Se fundamentaba aquella en la dejación de las funciones de la patria potestad por el progenitor, que no se relacionaba con sus hijos ni satisfacía la pensión de alimentos, hecho este ultimo que había conllevado la condena en sentencia penal de 4 de Diciembre de 2.007 a la pena de seis meses de prisión y al pago de los alimentos pendientes. Dado traslado al demandado este alegó que la falta de relación con sus hijos era debida a que la progenitora lo impedía y que su situación económica era precaria y por ello que interesaba se fijara la pensión de alimentos en un porcentaje de sus ingresos y se fijara el punto de encuentro para la recogida y retirada de sus hijos evitando de tal modo los conflictos.

Seguido el juicio por sus tramites, la sentencia rechazó la privación de la patria potestad y, atendiendo a informe psicosocial emitido en procedimiento simultaneo de ejecución, limitó el régimen de visitas estableciendo un calendario progresivo a fin de restablecer en lo posible la relación paterno filial con entrega y recogida en el punto de encuentro familiar decisión frente a la que se alza la demandante.

SEGUNDO.- Denuncia la recurrente, en primer término, la falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba, mezclando cuestiones que deben llevar un tratamiento separado, afirmando que "la falta de motivación ha llevado a error en la apreciación de la prueba" cuando la motivación es subsiguiente a aquella.

La motivación, decía la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2.009 , tiene como finalidad exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 ), así como la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos y también sobre el poder judicial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 , 13 de noviembre de 2008 y 30 de julio de 2008 ),. Y por ello que concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente, aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 ), sin que tal exigencia imponga el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate. Y así el Alto Tribunal, aunque no lo considere admisible con carácter general, permite la motivación implícita, esto es, aquella que aun no expresada positivamente en el lugar adecuado, se halla contenida y se desprende inequívocamente del contenido de la resolución ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Abril de 2.008 ) o también admita la fundamentación concisa, pues una cosa es la falta de motivación y otra la brevedad o parquedad e, incluso, el laconismo de las argumentaciones, siempre que conste, al menos, "la explicación causal del fallo" ( Sentencia de 20 de Noviembre de 2000 ), argumentándose que el requisito de la motivación no es de carácter formal, sino material, de modo que lo exigido es que la parte que se ve perjudicada por un determinado pronunciamiento judicial conozca cuál es la razón de que el tribunal se pronuncie de ese modo, con independencia, incluso, de que tales razones o fundamentos sean acertados.

Y ciertamente que la motivación de la sentencia es sucinta y poco detallada, pero suficiente para conocer la razón por la que se ha proferido el fallo, que no es otro que la falta de los presupuestos exigidos por el código civil para la supresión de la patria potestad y la conveniencia de mantener la relación paterno filial en interés del hijo con un régimen progresivo de visitas, razones suficientes para entender cumplida la exigencia legal. Otra cosa es que la parte no esté conforme con dicha motivación o que la misma infrinja las normas legales, que es cuestión que desarrolla posteriormente el apelante y a lo que no habría lugar si no estuviere motivado el fallo, aunque fuere de forma breve y concisa. Y en todo caso la falta de motivación siempre supondría una nulidad de actuaciones, que no se ha pedido por la parte, ni este Tribunal puede acordar a tenor de lo que prevé el art. 227.2 de la LEC .

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba lo que se argumenta es una valoración parcial de la misma, habiéndose omitido hechos trascendentes que no han sido recogidos en la sentencia, y, efectivamente, esta no contiene, en relación a las cuestiones que se discuten en el procedimiento, hechos importantes acreditados en los autos, como es la condena penal del demandado por abandono de familia del art. 227 del código penal , por impago de la pensión alimenticia fijada en sentencia civil, así como la actitud renuente de la demandada a facilitar la relación del padre con sus hijos, puesta de relieve en los documentos que obran a los folios 97 y 98 y reiterada en el tiempo como se desprende de los informes y escritos que obran a los folios 108 y ss.

Del conjunto de la prueba practicada en las actuaciones lo que se evidencia es un desencuentro personal entre ambos padres -la sentencia de juicio de faltas 10/06 es un ejemplo- que se traslada, distorsionándola, a la relación paterno filial, no pudiéndose hacer responsable único al progenitor del deterioro de la relación padre/hijo cuando la progenitora no facilita -como también es su deber- que se lleve a cabo dicha relación. Se puede inferir que, ante la falta de pago de pensiones alimenticias, que merece profundo reproche como se ha puesto de relieve en sede penal, la progenitora responde dificultando la relación padre/hijo. Es significativo que, tras la sentencia penal antes referida, las propias partes acuerden reconducir el conflicto a través de la mediación interfamiliar, siendo la hoy recurrente la que incumple lo acordado.

CUARTO.- En las sentencias de esta Sala de 8 de Septiembre de 2.006 y 17 de Julio de 2.009 se decía que "en nuestro actual derecho positivo la patria potestad ha dejado de ser un derecho de los padres sobre los hijos, contemplándose, por el contrario, como una función compleja que la Ley les encomienda, integrada por una serie de derechos y deberes en beneficio del hijo, añadiendo que, el principio básico que rige esta relación, es el interés del menor, de modo que todas sus funciones deben ir dirigidas a conseguir el desarrollo integral de su personalidad, hasta el punto que dicho interés prevalece sobre los legítimos intereses de los progenitores que siempre deben quedar supeditados a los de los hijos.

La finalidad de esta institución, lleva a que nuestra legislación contemple muy diversas situaciones que van desde su normal ejercicio conjunto por ambos progenitores, al ejercicio exclusivo por uno de ellos ó a la distribución de funciones entre los padres (art. 156 del código civil ) pudiéndose llegar, en ultimo extremo, a la privación legal de la misma (art. 170 ) basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella, ó dictada en causa criminal o matrimonial. Y ello sin perjuicio de la adopción de medidas de cualquier tipo para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios como dice el art. 158 del citado código sustantivo.

Es por ello por lo que el Tribunal Supremo afirma que el art. 170 del código civil ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean cada caso para proceder en consecuencia a su aplicación, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ( S. del T.S. de 24 de Mayo de 2.000 ), añadiéndose que con la privación de la patria potestad no se trata de sancionar la conducta del progenitor en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que se trata de defender el interés del menor de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses ( S. del T.S de 24 de Abril de 2.000 )".

Y en la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2.008 se agregaba, con cita de la sentencia del Alto Tribunal de 10 de Noviembre de 2.005 que "ya sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 ), ya sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 ), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo".

En el caso contemplado, ciertamente que el progenitor incumple su deber de asistir económicamente a sus hijos, declarado en sentencia penal que, sin embargo, es significativo que no privó de la patria potestad al condenado como podía haberlo hecho de conformidad a lo que prevé el artículo 170 del código penal , pero también la progenitora incumple el suyo de facilitar y potenciar esa relación padre/hijo, y en la valoración de ambos incumplimientos posiblemente este ultimo sea de tanta o mayor trascendencia que el primero, y en dicha tesitura, mirando siempre el interés de los menores, no es aconsejable cercenar el vinculo paterno filial privando a los hijos de la relación con su progenitor y de ahí la razonabilidad de las conclusiones del informe psicosocial -al que alude la sentencia y que ha sido traído al rollo- de procurar restablecer la deteriorada relación padre/hijos con un régimen progresivo que permita romper las reticencias del menor hacia su padre expresadas en el acta de exploración, que, por otra parte, también dice no tener ningún problema con sus padres y que es conforme con mantener un régimen de visitas.

Por lo expuesto procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso de ambas partes, no dando lugar a la suspensión o extinción de la patria potestad ni tampoco a la modificación del régimen acordado en la sentencia de instancia, habida cuenta las circunstancias existentes y el real deterioro de la relación padre hijo, que conviene restaurar de forma progresiva, como señala el informe psicosocial.

QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso, procede imponer las costas de la alzada al apelante, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por las Procuradoras Doña Isabel Pancorbo Soto y Doña Yolanda Legaza Moreno en la representación respectivamente de la demandante Doña Amalia y del demandado Don Alfonso , contra la sentencia de catorce de septiembre de dos mil nueve dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Granada , en autos de proceso especial de modificación de medidas número 132/2008 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.