Sentencia Civil Nº 130/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 884/2008 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00130/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7013995 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 884 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 696 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 51 de MADRID

Ponente: ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

PL

De: Leopoldo , Patricia , Onesimo

Procurador: PABLO SORRIBES CALLE, PABLO SORRIBES CALLE , PABLO SORRIBES CALLE

Contra: WILL POWER, S.A.

Procurador: BELEN GOMEZ BUA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a quince de marzo de dos mil once.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de acción declarativa nº 696/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandantes D. Leopoldo , Dª Patricia y D. Onesimo y de otra, como apelado-demandado Will Power S.A.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el Procurador Sr. Sorribes Calle en representación de D. Leopoldo , Doña. Patricia y D. Onesimo , contra la mercantil WILL POWER S.A., y en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a esta última de las pretensiones deducidas en su contra, haciendo expresa condena a la actora en las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 12 de noviembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sociedad anónima Comercio y Restauración se constituyó por escritura pública de 25 de marzo de 1993 con un capital social de 50.000.000 de pesetas, representado por 500 acciones nominativas de 10.000 pesetas de valor nominal cada una, suscribiendo Hoteles Lope de Sosa SA, representada esta sociedad por D. Elias , 1750 acciones, D. Florentino 250 acciones, D. Isaac 250 acciones, Dña. Modesta 500 acciones, Dña. Patricia 1750 acciones, y D. Leopoldo 500 acciones.

Al uno de mayo de 1993 se celebra un contrato entre Comercio y Restauración SA y Wil Power SA cuyo objeto era la ejecución de las obras de reconstrucción y remodelación de interiores del edificio sito en calle Valencia nº 154 de Barcelona, con el objeto de adaptarlo para su explotación como hotel, según el Proyecto redactado por los Arquitectos Via Arquitectura SL, a los cuales se encomendaba la Dirección Facultativa, estipulándose en la cláusula décima que los pagos de las cantidades pactadas se avalaban por los socios de Comercio y Restauración SA de forma personal y solidaria, para lo que firmaban el contrato como fiadores, a pesar de lo cual este contrato únicamente lo suscribió como fiador D. Leopoldo .

Al 15 de enero de 1994 se suscribe un nuevo contrato de ejecución de obra entre Comercio y Restauración SA y Will Power SA, que tenía como objeto la reconstrucción y remodelación de interiores del edificio sito en la calle Padilla nº 173 de Barcelona, con el objeto de adaptarlo a su explotación como hotel, conforme al Proyecto redactado por los mismos arquitectos que en el contrato anterior, a los cuales asimismo se encomendaba la Dirección Facultativa, estipulándose la misma cláusula que en el anterior contrato respecto al afianzamiento de los socios de Comercio y Restauración, aunque este contrato lo suscribieron como fiadores D. Leopoldo , Doña Patricia y Dª Modesta .

Los tres señores antes mencionados Leopoldo , Patricia y Modesta , avalaron diversas letras de cambio libradas por la contratista Will Power SA y aceptadas por la librada Comercio y Restauración SA, y como al menos algunas no fueron atendidas a su vencimiento, la libradora Will Power SA promovió tres juicios ejecutivos de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 contra los avalistas cambiarios.

El primero de esos juicios ejecutivos es el tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona con el número de orden 613/1996, en el que los demandados avalistas de las letras de cambio, señores Leopoldo , Patricia , y Modesta , opusieron las excepciones de extinción del crédito cambiario por pago, extinción de la obligación de los avalistas por novación y alternativamente por condonación, y la excepción de letra de favor, excepciones todas ellas rechazadas en la sentencia dictada por el Juzgado el 28 de enero de 1998 , que desestimó la oposición formulada por los ejecutados y mandó seguir adelante la ejecución a instancia de Will Power SA hasta cubrir en cantidad de 32.000.000 de pesetas de principal y 8.000.000 de pesetas fijados para intereses, gastos y costas, con imposición de las costas a la parte ejecutada; sentencia que recurrida en apelación por los indicados ejecutados fue confirmada por sentencia de 18 de febrero de 2000 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , que desestimó los recursos de apelación interpuestos. Este juicio ejecutivo quedó terminado con un acuerdo transaccional celebrado el 29 de marzo de 2001 en el que se determinaba el saldo reclamable en la suma de 48.040.751 pesetas, abonada por D. Leopoldo a la sociedad ejecutante.

El segundo juicio ejecutivo se siguió en el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona con el número de orden 749/1996, siendo partes ejecutadas Comercio y Restauración SA, D. Leopoldo , Dña. Patricia y Dña. Modesta , y por sentencia de fecha 22 de diciembre de 2003 el Juzgado desestimó las oposiciones formuladas por los señores Leopoldo , Patricia y Modesta , y en su día por Comercio y Restauración SA, excepto la de pago de 10.000.000 de pesetas (60.101,21 euros), mandando seguir adelante la ejecución hasta hacer pago a la ejecutante Will Power SA de la cantidad de 516.870,41 euros más intereses, y sin expresa imposición de costas ; sentencia que fue revocada parcialmente por otra de la Sección undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 8 de febrero de 2005 , exclusivamente para imponer a los ejecutados el pago de las costas devengadas como consecuencia de la demanda ejecutiva de Will Power SA y desde el día 20 de diciembre de 2000, desestimando el recurso de apelación interpuesto por los señores Leopoldo , Patricia y Modesta , y estimando en parte el recurso de apelación formulado por Will Power SA, sin imposición de costas del recurso de la ejecutante, y con imposición a los ejecutados de las costas de su recurso; constando que por auto de uno de marzo de 2006 se despachó ejecución contra D. Leopoldo , Doña Patricia y Comercio y Restauración SA por las cantidades de 516.870,41 euros de principal, 247.195,04 euros de intereses por el período del 30 de abril de 1998 al 30 de septiembre de 2005, sin perjuicio de la liquidación definitiva, y 229.219,64 euros para intereses y costas de la ejecución, habiéndose embargado al Sr. Leopoldo diversas cantidades, de modo que según certificación del Sr. Secretario del Juzgado a fecha 5 de diciembre de 2005 se habían entregado a la ejecutante 5.878,99 euros.

El tercer juicio ejecutivo se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Barcelona con el número de orden 553/1998, oponiendo los ejecutados diversas excepciones, entre ellas la de "exceptio doli" por ser las cambiales letras de favor, falta de exigibilidad por haber sido satisfecha cantidad superior al coste de las obras, falta de liquidez, extinción del crédito cambiario por novación, y pago. La sentencia dictada por el Juzgado el 27 de noviembre de 2000 desestimó las oposiciones formuladas por los ejecutados D. Leopoldo , Dña. Patricia y Doña Modesta , mandando seguir adelante la ejecución hasta hacer pago a la ejecutante Will Power SA de la cantidad de 64.000.000 de pesetas de principal, más gastos bancarios de devolución acreditados, intereses y costas; sentencia que recurrida en apelación por los mencionados ejecutados fue confirmada por sentencia de 13 de diciembre de 2002 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , que desestimó el recurso de apelación interpuesto e impuso las costas del recurso a los apelantes. Consta asimismo que por auto de 29 de enero de 2002 se acordó la ejecución provisional de la sentencia, despachándose ejecución por 502.882,68 euros de principal y 115.394,32 euros calculados prudencialmente para intereses, y por diligencia de ordenación de 19 de mayo de 2003 se tuvo como definitiva la ejecución provisional.

Se ha acreditado que por acta notarial de declaración de herederos de 29 de diciembre de 2005 se declaró como legítimo heredero en la sucesión intestada de Dña. Modesta a su esposo D. Onesimo .

SEGUNDO.- Las pretensiones formuladas por los demandantes D. Leopoldo , Doña. Patricia y D. Onesimo constan reseñadas en el primer fundamento jurídico de la sentencia apelada. Consisten, en esencia, en practicar la liquidación definitiva de los dos contratos de ejecución de obra mencionados en el fundamento anterior, con entrega a los demandantes -no a la comitente- del saldo acreedor que resultase, dejándose sin efecto las sentencias de remate dictadas en los juicios ejecutivos, así como las condenas de costas impuestas.

Estas pretensiones resultan inacogibles, como con todo acierto ha entendido la sentencia recurrida, careciendo los demandantes de acción para formular aquéllas pretensiones, falta de legitimación activa que opuso la demandada al contestar a la demanda.

TERCERO.- Los demandantes Sres. Leopoldo , Patricia y la causante de D. Onesimo , Dña. Modesta , suscribieron las letras de cambio que sirvieron de título a los tres juicios ejecutivos como avalistas de la sociedad aceptante.

Como explica pormenorizadamente la sentencia impugnada, el aval cambiario, a diferencia de la fianza, es una garantía autónoma, disponiendo el artículo 37 de la Ley Cambiaria que "El avalista responde de igual manera que el avalado, y no podrá oponer las excepciones personales de éste. Será válido el aval aunque la obligación garantizada fuese nula por cualquier causa que no sea la de vicio de forma. Cuando el avalista pagare la letra de cambio adquirirá los derechos derivados de ella contra la persona avalada y contra los que sean responsables cambiariamente respecto de ésta última".

De esta forma, y como mantiene la Doctrina, las exigencias del tráfico cambiario, paralelamente a la afirmación de la autonomía de las obligaciones cambiarias, han diluido la accesoriedad de la garantía, limitándola al plano formal, de modo que es válido el aval aunque la obligación cambiaria del avalado sea nula por cualquier causa que no sea la de vicio de forma, y con ésta única excepción, la validez de la obligación del avalista no está en función de la validez de la obligación del avalado, no estando condicionada la eficacia del aval a la eficacia de la obligación cambiaria del avalado, sino al hecho de que la persona avalada sea un firmante aparentemente obligado a pagar la letra.

Precisamente por este carácter autónomo del aval cambiario, que reconocen las sentencias de las Audiencias Provinciales de Ciudad Real, Sección 1ª, de uno de diciembre de 1997 y Sección 2ª de 19 de diciembre de 2006 , y Madrid -Sección 14ª- de 31 de mayo de 2006, no se permitió a los avalistas oponer en los juicios ejecutivos excepciones que afectaban a los contratos de ejecución de obra concertados entre Comercio y Restauración SA y Will Power SA, limitación fundada en la propia naturaleza del aval cambiario de la que no puede escapar acudiendo inconsistentemente al artículo 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , pues ni en el juicio ejecutivo ni en un posterior ordinario, ni en un inicial ordinario dirigido contra el avalista cambiario puede oponer éste, frente al acreedor cambiario, excepciones personales del avalado referidas a la vinculación contractual que une al mismo con el acreedor cambiario.

CUARTO.- Analizaremos ahora la situación de los demandantes como fiadores de los dos contratos de ejecución de obra.

En primer lugar debemos significar que, efectivamente, el contrato de uno de mayo de 1993 sólo lo suscribe como fiador D. Leopoldo , mientras que el de 15 de enero de 1994 lo suscriben como fiadores D. Leopoldo , Dña. Patricia y Dña. Modesta . Por otra parte, en los juicios ejecutivos ya señalados se demandaba a los anteriores no como fiadores de los contratos de ejecución de obra sino como avalistas cambiarios, por lo que los pagos que hicieran en aquéllos procedimientos se efectuaron en tal condición de avalistas cambiarios.

Creen erróneamente los apelantes que al constituirse en fiadores en aquéllos contratos de ejecución de obra pasaron a ser parte en dichos contratos, pudiendo exigir la liquidación definitiva del contrato y la entrega a su favor del eventual saldo resultante. Desconocen que la fianza en un propio contrato, definido en el artículo 1822 del Código Civil , y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998 , la fianza es aquél contrato por el que una parte -fiador- asume la obligación de cumplir la contraida por otro -fiado- en el caso de no hacerlo éste, frente a su acreedor. El fiador no pasa a ser parte del contra que vincula al afianzado con el acreedor, de modo que la fianza es un contrato distinto y su superpuesto, dado su carácter de accesoriedad, y cuando la fianza se integra en el contrato del afianzado con el acreedor da lugar a la figura de un contrato complejo.

No puede pretender el fiador sustituir al afianzado en sus relaciones jurídicas con el acreedor, que es en definitiva lo que pretenden las demandantes en este procedimiento, pues legalmente, el fiador que paga tiene una acción de reembolso contra el deudor afianzado (artículo 1838 del Código Civil ), así como una acción subrogatoria en los derechos del acreedor (artículo 1839 del mismo cuerpo legal), pero si no ha pagado como fiador, obvio parecería decirlo que carece de esas acciones, no pudiendo en ningún caso sustituir al deudor en sus relaciones con el acreedor, como hemos dicho. Únicamente se le permite, cuando se le reclama como fiador, que no ha sido el caso, oponer todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda (artículo 1853 del Código Civil ).

Por ello, ni como avalistas cambiarios ni como fiadores de los contratos de ejecución de obra podían pedir los demandantes la liquidación definitiva de los contratos de ejecución de obra y la entrega a su favor del eventual saldo favorable resultante.

Tampoco existe razón alguna para dejar sin efecto las sentencias de remate pronunciadas en los juicios ejecutivos ni las condenas en costas impuestas en aquéllas sentencias, no habiendo opuesto la demandada oportunamente, mediante la pertinente declinatoria, la falta de competencia objetiva del órgano judicial para conocer de esta pretensión, por lo que su alegación al respecto resulta extemporánea.

QUINTO.- Lógicamente, la sentencia que desestima las pretensiones de la demanda por carecer los demandantes de acción respecto a las mismas, no incurre en incongruencia procesal alguna. Lo verdaderamente incongruente hubiera sido pese a apreciar la falta de legitimación o acción de los demandantes pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones formuladas.

SEXTO.- Como la sentencia no estima una excepción de cosa juzgada, carecen de sentido las alegaciones del recurso para combatir dicha excepción.

SÉPTIMO.- Procede por cuanto se ha expuesto y los acertados fundamentos de la sentencia recurrida, confirmar la misma, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación formulado.

OCTAVO.- A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Leopoldo , Dña. Patricia y D. Onesimo , contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cincuenta y uno de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.