Sentencia Civil Nº 130/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 294/2009 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

S E N T E N C I A Nº 130/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustin Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a Catorce de Marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000294 /2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2011, en los que aparece como parte apelante, ADMON. CONCURSAL DE Serafina , asistido por el Letrado D. JUAN ALVAREZ RIESTRA, y como parte apelada, BANCO PASTOR, S.A., Serafina , representados por los Procuradores de los tribunales, Sr./a. ISABEL ALDECOA ALVAREZ, Y D. ANTONIO ALVAREZ DE VELASCO y asistidos por los Letrados D. FERNANDO FERREIRO GARCIA y DON ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS; RESPECTIVAMENTE y ALBA CONSTRUCCIONES DEL NORTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado Mercantil numero 1 de Oviedo, dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 18 de Diciembre de 2010 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por la Administración Concursal de Serafina contra Banco pastor S.A.,Alba Construcciones del Norte ,S.L. y Doña Serafina , absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra , sin que proceda condena en costas".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada Serafina se formuló escrito de impugnación en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos y se dio traslado a la parte apelante remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación votación y fallo el dia uno de Marzo de 2012.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de fecha 18 febrero 2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Incidente Concursal 294/2009 acuerda rechazar la demanda presentada por la Administración concursal de Doña Serafina contra el "Banco Pastor, S.A.", la mercantil "Alba Construcciones del Norte, S.L." y contra la concursada Doña Serafina , en ejercicio de la acción de reintegración prevista en el art. 71 L.C . y dirigida contra el negocio jurídico por el cual Doña Serafina se constituyó con fecha 18 agosto 2006 en fiadora solidaria de "Alba Construcciones del Norte, S.L." en la póliza de crédito suscrita ese mismo día por esta última con el Banco Pastor. Argumenta la Sentencia recurrida que la verdadera cuestión suscitada en la litis viene referida a determinar la posibilidad de rescindir una garantía y dejar subsistente el contrato cuyo cumplimiento se garantiza, pregunta que no plantea problemas en el supuesto de las garantías constituidas a favor de las obligaciones preexistentes o de las nuevas constituidas en sustitución de aquéllas, pues el art. 71-3-2º L.C . expresamente contempla en tales casos una presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial, surgiendo por tanto la controversia cuando se trata, como ocurre en supuesto aquí enjuiciado, de la rescindibilidad autónoma o aislada de las garantías otorgadas simultáneamente al contrato principal, también conocidas como garantías contextuales. A partir de aquí la recurrida, tras un minucioso examen de la doctrina patria y del derecho comparado, particularmente del ordenamiento italiano, entiende en primer lugar que para valorar la gratuidad u onerosidad de la fianza habrá que valorar la relación jurídica trilateral, concluyendo finalmente que para proceder a la rescisión de una garantía constituida de forma simultánea a la concesión del crédito deberá impugnarse el negocio en su integridad y acreditar el perjuicio del mismo, pues si juzgamos la garantía con independencia de la causa que la motiva, rompiendo artificialmente la unidad del negocio, es evidente que siempre será perjudicial.

Frente a este pronunciamiento se alza en apelación la Administración Concursal de Doña Serafina invocando en su recurso primeramente el criterio expuesto por esta Sala en la S.A.P. Oviedo, Secc. 1ª de 17-7-2008 en la que se acordaba la reintegración de una hipoteca constituida por el concursado sobre un bien de su propiedad para garantizar una deuda ajena, considerando la garantía como un acto gratuito y por tanto perjudicial para la masa. Se añade a lo anterior que de las circunstancias que afectan al caso presente cabe observar que todos los bienes inmuebles que le fueron adjudicados a Doña Serafina en la escritura de capitulaciones matrimoniales de 5 marzo 2004 habían sido adquiridos constante matrimonio con anterioridad a la constitución de la mercantil "Alba Construcciones del Norte, S.L."; que esta sociedad nunca procedió al reparto de beneficios, que los únicos ingresos de Don Arcadio , esposo de la concursada, eran los correspondientes a la retribución mensual que le asignaba la mercantil en su condición de administrador social único, ingresos que eran destinados al levantamiento de las cargas familiares, de todo lo cual concluye la apelante que no puede apreciarse beneficio directo o indirecto alguno por parte de Doña Serafina por el hecho de haber prestado la fianza personal a favor de la repetida sociedad, procediendo en consecuencia el acogimiento de la acción de reintegración ejercitada en su escrito rector.

De igual manera la concursada Doña Serafina impugna la Sentencia dictada por el Juez de lo Mercantil argumentando en su escrito primeramente que la única norma aplicable para resolver el conflicto viene dada por el art. 71 L.C . en el que se contiene la figura específica de la reintegración concursal prevista para estas situaciones en las que el aspecto subjetivo referido a la intencionalidad de las partes en la operación principal de financiación resulta baladí, pues lo único relevante vendrá dado por la existencia o no del perjuicio para la masa. Se sostiene en segundo lugar que es perfectamente posible la reintegración de la garantía al margen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza, y ello por más que hubiera sido constituida simultáneamente a este último, pues no dejan de ser negocios jurídicos diferenciados. Finalmente y por lo que se refiere al carácter gratuito u oneroso de esta operación, se dice por la concursada que los Tribunales vienen optando por un concepto amplio del perjuicio, a lo que debe añadirse que en este caso no se observa que en el patrimonio del garante hubiera ingresado contravalor alguno por la constitución de la garantía que nos ocupa ni que su situación patrimonial hubiera mejorado por esta sola circunstancia, razones por las que se finaliza solicitando también la estimación de la demanda de reintegración.

SEGUNDO .-Tal y como quedan planteados los términos del debate litigioso en esta alzada, la solución del recurso pasa primeramente por determinar una cuestión que según el criterio mantenido por la Sentencia recurrida resulta un presupuesto exigible para la estimación de la demanda, cual es si para el éxito de la acción de reintegración ex art. 71 L.C . dirigida frente a la fianza solidaria constituida por el concursado en garantía de una deuda ajena con carácter simultáneo a la formalización del negocio jurídico garantizado es preciso atacar también este último, cuestión a la que el Juez de lo Mercantil da una respuesta afirmativa al concluir señalando que para proceder a la rescisión de una garantía constituida de forma simultánea a la concesión del crédito deberá impugnarse el negocio en su integridad y acreditar el perjuicio del mismo, pues si juzgamos la garantía con independencia de la causa que la motiva, rompiendo artificialmente la unidad del negocio, es evidente que siempre será perjudicial

Como premisa inicial cabe señalar que esta Sala coincide con las acertadas consideraciones expuestas en la Sentencia recurrida, en la que se lleva a cabo un minucioso examen de la cuestión debatida con análisis tanto del Derecho español como del comparado, de las que se desprende primeramente que el éxito de la acción de reintegración concursal en un supuesto como el presente en que la fianza personal ha sido constituida para garantizar una deuda ajena y además de forma simultánea a la formalización del crédito garantizado -las llamadas garantías contextuales, por oposición a las constituidas en garantía de obligaciones preexistentes y que sí son contempladas expresamente por el art. 71-3-2º L.C . bajo la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial- exigirá la necesaria actividad probatoria encaminada a demostrar la existencia de un perjuicio patrimonial, y en segundo lugar que para poder determinar si concurre el carácter de acto perjudicial exigido por la regla general contenida en el art. 71-1 L.C . será preciso examinar la relación jurídica trilateral, pues, como señala reputada doctrina, la determinación del carácter oneroso o gratuito no tiene porqué aparecer de la pura relación de fianza entre acreedor y fiador sino que en ocasiones podrá venir expresada en el negocio jurídico garantizado o en otras podrá derivarse de la relación previa que ya existía entre el garante y el deudor, lo que exigirá analizar los vínculos de que se trata y el posible flujo de intereses económicos que puedan emanar de esa relación, pues la garantía solo podrá ser calificada como un acto a título gratuito cuando el garante no haya recibido ningún tipo de contraprestación económica ya sea por parte del acreedor o ya lo sea por parte del deudor.

Lo que no podemos compartir, sin embargo, es que de la anterior premisa se derive como necesaria consecuencia que la acción de reintegración no pueda dirigirse únicamente frente a la garantía constituida por el concursado sino que haya de dirigirse necesariamente frente al negocio en su integridad, en una suerte de todo o nada, conclusión que la resolución recurrida justifica señalando que en otro caso se estaría rompiendo artificialmente la unidad del negocio con el resultado de que el acto impugnado siempre sería perjudicial para la masa. Son varias las objeciones que deben hacerse frente a esta construcción argumental:

Así primeramente no podemos olvidar que el ámbito de la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso viene limitado, entre otros supuestos, a las acciones con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, tal y como dispone el ordinal 1º del art. 8 L.C ., siendo así que en dicho precepto aparecen tasados los supuestos excepcionales en que dicha jurisdicción puede extenderse para alcanzar también a las acciones civiles entabladas contra el patrimonio de terceras personas, como son las acciones frente a los socios de la sociedad deudora (ordinal 6º) y las acciones contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores (ordinal 7º), razones que impiden que el Juez del concurso pueda entrar a conocer de una acción que aparece dirigida frente a una operación crediticia concertada entre dos sujetos que resultan ajenos al concurso. Es cierto que el nacimiento de la fianza, cuando se constituye simultáneamente a la apertura de crédito garantizada, aparece configurado como un negocio jurídico plurilateral ( Gesamtakte en la doctrina alemana) pues se requiere la declaración de voluntad conjunta de las tres partes intervinientes en dicha operación. Ahora bien, el específico diseño de la acción de reintegración concursal -cuya finalidad no es otra que devolver a la masa activa los bienes y derechos que hubieran salido del patrimonio del deudor fallido en el período de dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso mediante actuaciones que hubieran resultado perjudiciales para aquella masa- supone que la declaración de ineficacia que con ella se persigue únicamente podrá afectar a la concreta relación jurídica que vincula al patrimonio de la persona concursada, sin que pueda extenderse al conjunto de la operación por cuanto el Juez del concurso carece de competencia objetiva y funcional no solo para declarar tal ineficacia sino para ejecutar un pronunciamiento cuyas consecuencias resultarían, en su mayor parte, extrañas a la economía del concurso. El hecho de que se encuentre comprendido bajo dicha competencia un extremo accesorio, como es la garantía, no autoriza a que pueda extenderse para conocer de lo principal, como es el negocio garantizado, y ello, como antes se ha dicho, por más que pueda aparecer configurado como un negocio unitario.

En segundo lugar, tampoco cabe admitir que la legitimación activa que el art. 72-1 L.C . confiere a la Administración concursal para el ejercicio de la acción de reintegración pueda permitirle válidamente atacar un acto celebrado entre extraños y respecto del cual el concursado es un tercero. Es cierto que el art. 72-2 L.C ., trasunto del art. 12-2 LEC , establece un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario propio al imponer que la demanda sea dirigida contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el negocio acto impugnado, y si bien contempla la posibilidad de que la demanda rescisoria pueda ser dirigida frente a un tercero, ello solo lo será en el caso de que el bien que se pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a dicho tercero, único supuesto de inescindibilidad de pronunciamientos con la finalidad de que el bien pueda ser reintegrado a la masa del concurso. Hemos de recordar que la legitimación que el art. 72-1 L.C . confiere a la Administración concursal lo es por asumir la titularidad del derecho subjetivo objeto de controversia, y en este sentido nuestro Alto Tribunal en STS 14 octubre 2010 , tras recordar que la legitimación extraordinaria -la que asiste a quien promueve un proceso afirmando no ser titular de la relación jurídica controvertida- es un supuesto excepcional que exige por ello mismo la cobertura expresa de una norma de atribución de la facultad de promover el proceso, viene seguidamente a negar tal legitimación a la sindicatura de la quiebra para el ejercicio de acciones que no van dirigidas a incorporar activos al patrimonio social, puntualizando que "la afirmación de que es conveniente para los acreedores del quebrado que los síndicos promuevan estas acciones no es título jurídico suficiente".

En tercer lugar y por lo que respecta a la naturaleza de la acción que nos ocupa, habremos de tener presente que la acción de reintegración concursal pertenece a la familia de las acciones rescisorias y que por tanto los actos susceptibles de impugnación por esta vía serán siempre actos válidamente celebrados, sin vicio alguno que afecte a su validez, pero cuyo resultado aparece como lesivo o injusto, motivo por el que la reintegración se dirige a obtener no una ineficacia estructural sino simplemente una ineficacia funcional, ineficacia que en el caso de la acción de reintegración concursal se fundamenta en la existencia de un perjuicio patrimonial para la masa del concurso. Nada de ello resulta sin embargo predicable del negocio jurídico afianzado, pues de otra manera estaríamos aplicando un mecanismo específicamente previsto para la situación concursal a un negocio jurídico ajeno a dichos intereses patrimoniales, viéndose comprometida su eficacia por un motivo que aparece legalmente diseñado para una finalidad distinta, cual es el acrecimiento de la masa del concurso. Pero es que incluso tampoco tendría cabida la aplicación del art. 73 L.C . en que se contemplan los efectos derivados de una eventual Sentencia estimatoria de la rescisión, pues la obligación de recíproca restitución de las prestaciones que fueron objeto del acto declarado ineficaz debe ejecutarse a modo de un simultáneo do ut des contra la masa del concurso en el caso de no existir mala fe ( art. 73-3 L.C .), todo lo cual, insistimos, resulta impropio para el negocio garantizado.

Llegados a este punto no podemos sin embargo obviar la realidad que aparece descrita en la Sentencia recurrida cuando señala que es de presumir que la entidad bancaria, si no le hubieran sido ofrecidas las garantías no habría accedido a contratar o lo habría hecho en condiciones mas gravosas. Ahora bien, el remedio a tal situación no puede pasar por destruir conjuntamente la eficacia de la garantía y del negocio garantizado por la vía de la reintegración concursal. Los intereses de la entidad financiera que por causa de la rescisión de la fianza haya pasado a verse desprovista de una garantía cuya constitución hubiera sido contemplada en el momento de otorgar la financiación al deudor no tienen porqué verse desprotegidos por ese solo motivo, pues el acreedor siempre tiene a su alcance acudir al vencimiento anticipado de la financiación -en el caso de que así se hubiere dispuesto en la póliza- o a la resolución del negocio por incumplimiento de las reglas contractuales en el caso de que el deudor se hubiera comprometido a mantener la vigencia de tal garantía durante toda la vida de la operación crediticia, todo ello extramuros del concurso del garante.

TERCERO .- Sentada por tanto la conclusión ya expuesta en el sentido de que la ineficacia de la reintegración concursal únicamente podrá afectar al acto de constitución de la fianza constituida en garantía de deuda ajena, siendo éste el único acto susceptible de ser rescindido ante el ejercicio de la acción prevista por el art. 71 L.C . dado que la Administración concursal carece de legitimación para atacar el negocio jurídico garantizado, habremos de pasar a examinar la viabilidad de la demanda que nos ocupa. A este respecto encontramos que con fecha 18 agosto 2006 se formalizó una póliza de crédito intervenida por fedatario público por cuya virtud el Banco Pastor concedía a la sociedad "Alba Construcciones del Norte, S.L." un crédito por importe de 90.000 euros, interviniendo también en dicho documento Doña Serafina haciéndolo en calidad de fiadora solidaria "con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y previa excusión, con arreglo a los artículos 1822 , 1444 , 1831 y 1837 del Código Civil " (cláusula 14ª). La determinación de si esta fianza solidaria debe ser calificada como un acto perjudicial para la masa exige efectivamente el examen de la relación jurídica trilateral, tal y como arriba se ha apuntado, y en este sentido el Juez de lo Mercantil apunta una respuesta negativa señalando que "pretender que Doña Serafina , por ser una mera ama de casa sin participación actual en la sociedad no se beneficia,siquiera indirectamente, de la concesión del crédito implica ignorar la comunidad de intereses que subyace en el grupo familiar y en la sociedad ALBA CONSTRUCCIONES DEL NORTE S.L.,a la que afianzan, no sólo la madre y esposa del administrador sino también, en ocasiones, su hija".

Ciertamente nuestro ordenamiento concursal, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho comparado, no contempla expresamente la situación que se deriva de la constitución contextual de una fianza en garantía de una deuda ajena. En este punto el ordenamiento italiano ha modificado mediante la Ley 80 de 14 mayo 2005 el art. 67-2 de la legge fallimentare para introducir la posibilidad de que, junto a otros negocios jurídicos onerosos recogidos en su apartado 1 º, se pueda proceder a la rescisión, siempre que la sindicatura pruebe que la otra parte conocía el estado de insolvencia, de las garantías que producen un derecho de prelación si son constituidas contextualmente al crédito garantizado, aunque lo sean por crédito de otro (" Sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento" ) solución que viene a acomodar la revocatoria concursal a la general que ya se contenía en el art. 2904 del Codice Civile, pero que al mismo tiempo viene a sentar una presunción de onerosidad por la sola circunstancia de haberse constituido la garantía con carácter contextual, pues se entiende que el crédito habrá sido concedido bajo la condición de obtener una garantía a cambio. Ahora bien, la solución en el Derecho español difiere notablemente de la anterior, primeramente por cuanto la contextualidad de la garantía para asegurar una deuda ajena puede hacer referencia a la causa de su constitución (cuando así exigida por la entidad financiera al deudor para otorgar la financiación), pero de ello no puede derivarse su onerosidad; y en segundo lugar, en sentido contrario, por cuanto el art. 71 L.C . no contiene presunción alguna al respecto, por lo que habremos de estar a la regla general prevista en su apartado 4º que viene a exigir la prueba por quien ejercite la acción rescisoria de la existencia de un perjuicio patrimonial, que en el caso presente vendría dado por la gratuidad de la fianza.

CUARTO .- Situados en este escenario habremos de recordar que la STS 13 diciembre 2010 a propósito de la reintegración de una hipoteca constituida en garantía de una deuda ajena ha señalado que "Lo relevante son los datos fácticos, las circunstancias y características de la operación, que permitan apreciar la causa onerosa o gratuita de la operación, y en concreto si ha habido o no una "real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones" -en que consiste la onerosidad-, o, por el contrario, solamente "un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de acervo patrimonial sin compensación económica" -en que consiste la gratuidad-". Pues bien, del examen de los elementos probatorios obrantes en las actuaciones encontramos primeramente que Doña Serafina junto con su esposo Don Arcadio , y vigente su sociedad legal de gananciales, constituyeron el 26 junio 1998 la sociedad "Alba Construcciones del Norte, S.L." con un capital de 500.000 pts. que después fue ampliado en mayo del 2001 a 6 millones pts., equivalente a 36.060,73 euros, ocurriendo que posteriormente y mediante escritura pública de 5 marzo 2004 ambos esposos otorgaron capitulaciones matrimoniales por cuya virtud su régimen económico-matrimonial pasó a regirse por las normas de la separación de bienes, adjudicándose Don Arcadio en la liquidación del haber ganancial la totalidad de las participaciones sociales de aquella mercantil que por esta razón pasó a tener el carácter de sociedad unipersonal, mientras que Doña Serafina se adjudicaba en exclusiva la titularidad los bienes inmuebles que pertenecían al matrimonio. Consecuentemente consta en el concurso que el activo de Doña Serafina está integrado por tales fincas, como son el piso NUM000 NUM001 sito en el nº NUM002 de la CALLE000 (Avilés), la plaza de garaje nº NUM003 del edificio sito en el nº NUM002 de la CALLE001 (Avilés); un local comercial ubicado en la planta baja del inmueble nº 9 y 11 de la calle Ortega y Gasset (Luanco); la mitad indivisa del piso NUM004 NUM005 del edificio sito en el NUM003 de la CALLE002 (Avilés); la vivienda unifamiliar adosada sita en La URBANIZACIÓN000 , en La Bañeza (León), a todo lo cual hay que unir un plan de pensiones por un importe de 19.816,75 euros. Frente a ello la situación de insolvencia de Doña Serafina encuentra como causa el haberse constituido, con posterioridad al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, en fiadora o avalista en doce operaciones de crédito concertadas por la sociedad que es propiedad de su esposo "Alba Construcciones del Norte, S.L.", siendo así que el hecho de haberse declarado también en concurso esta sociedad ha situado a Doña Serafina ante la obligación inminente de pago de las obligaciones garantizadas por ella, tal y como se expone por la propia concursada en la memoria aportada junto con su solicitud de concurso y se reitera por la Administración concursal en su informe.

En este estado de cosas encontramos que la constitución por parte de Doña Serafina de la fianza que aquí nos ocupa para garantizar una obligación ajena - como era la operación de crédito concedida por el Banco Pastor a "Alba Construcciones del Norte, S.L."- suponía un compromiso para su propio patrimonio del que no se deriva en principio prestación alguna que pudiera operar a modo de equivalente por el sacrificio asumido. El examen de la concurrencia del perjuicio patrimonial debe llevarse a cabo desde la perspectiva temporal en que se formalizó el acto impugnado, y no desde la actual en que la situación de insolvencia ya ha sobrevenido, indagando si bajo aquella óptica resultaba justificable el negocio jurídico de que se trata. Pues bien, situados en aquel contexto no se atisba qué suerte de beneficio directo podía deparar para el patrimonio de la concursada la constitución de esta garantía, pues así Doña Serafina no era en aquel momento ni socia ni administradora de aquella sociedad, siendo su condición la propia de un ama de casa que carece de otra fuente de ingresos. Debe añadirse a ello que la totalidad de las fincas que integran su patrimonio habían sido adquiridas constante matrimonio pero con anterioridad a la constitución de la sociedad "Alba Construcciones del Norte, S.L.", salvo el piso de la CALLE002 que le pertenecía por herencia, y excepto la vivienda adosada en La Bañeza, si bien la hipoteca que gravaba esta última fue amortizada a su vez con las rentas obtenidas por el alquiler del piso de Luanco, siendo lo cierto en cualquier caso que aquella vivienda ya había salido de su patrimonio antes de declararse el concurso al habérsela adjudicado el Banco Pastor en la ejecución hipotecaria 460/2007 seguida en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Bañeza. Pero es que tampoco se aprecia qué posible provecho indirecto podría obtener por la buena marcha económica de la sociedad propiedad de su esposo, pues hemos de recordar primeramente que el patrimonio de uno y otro cónyuge se mantenía incomunicado a raíz de las capitulaciones matrimoniales otorgadas con anterioridad al establecimiento de su garantía personal, a todo lo cual cabe añadir que la sociedad "Alba Construcciones del Norte, S.L." nunca procedió al reparto de dividendos, ni mientras Doña Serafina se mantuvo como socia ni con posterioridad, tal y como expone la Administración concursal en su escrito de oposición al recurso. Por tanto, no cabe hablar de que en el momento en que se constituyó la fianza solidaria ahora impugnada el haber conyugal se estaba beneficiando de la buena marcha económica de una sociedad que tenía el carácter de empresa familiar, pues lo cierto es que con posterioridad al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales el patrimonio de Doña Serafina no llegó a obtener ventaja alguna por aquella circunstancia, ni por parte de la propia sociedad ni por parte de su esposo Don Arcadio .

En definitiva, de las consideraciones expuestas solo cabe concluir declarando que la constitución de la fianza solidaria por parte de Doña Serafina aparece para dicha fiadora como un "sacrificio patrimonial injustificado" (en palabras de la STS 27 octubre 2010 ) toda vez que supuso asumir una obligación unilateral de contenido económico mientras que los únicos beneficiados por el establecimiento de esta garantía personal fueron los intervinientes en la operación de financiación concedida por el Banco Pastor a "Alba Construcciones del Norte, S.L.", procediendo en consecuencia el acogimiento del recurso y con ello la estimación de la acción de reintegración. Por lo que respecta finalmente a los efectos de esta reintegración ( art. 73 L.C .), no habiendo existido prestaciones recíprocas, deberá simplemente dejarse sin efecto la fianza impugnada sin la condena a restitución de ningún tipo.

QUINTO .- No procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ), sin que tampoco proceda la imposición de las causadas en la primera instancia a la vista de las dudas jurídicas que plantea la cuestión enjuiciada y la ausencia de respuesta precedente por parte de esta Sala para supuestos análogos al presente ( art. 394 y 397 LEC ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Administración concursal de Doña Serafina , y estimando la impugnación formulada por Doña Serafina , contra la Sentencia de fecha 18 febrero 2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Incidente Concursal 294/2009 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA y en su lugar, y con estimación de la demanda presentada por la Administración concursal de Doña Serafina frente al "Banco Pastor, S.A.", la mercantil "Alba Construcciones del Norte, S.L." y contra la concursada Doña Serafina , debemos declarar y declaramos la ineficacia de la fianza solidaria constituida por Doña Serafina en la póliza de crédito nº 0072 0621 14 0000410294 Suscrita el 18 agosto 2006, sin haber lugar a la restitución de prestación alguna. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.