Sentencia Civil Nº 130/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 284/2011 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00130/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000284 /2011

SENTENCIA Nº 130

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca, a diecinueve de marzo de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación ante por los Ilmos. Sres. referidos los autos de Juicio Ordinario nº 832/2006, sobre reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Inca, a los que ha correspondido el Rollo de Sala nº 284/2011, actuando como parte demandante principal y demandada en reconvención , hoy parte apelante, BALEAR DE AUTONIVELANTES , S.L., y en su representación la Procuradora de los Tribunales Dª. JUANA SERRA LLULL, y defendida por el Letrado D. JAVIER BLAS GUASP, y como parte demandada principal y actora reconvencional, hoy parte apelante, la entidad CONSTRUCTORAPOBLENSE , y en su representación el Procurador de los Tribunales D. Bartolomé Company Chacopino, y defendida por el Letrado D. Manuel Domingo García, ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de Inca, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2010 , cuyo fallo dice: "Se acuerda estimar parcialmente la demanda principal interpuesta por la representación procesal de la entidad Balear de Autonivelantes S.L. contra la entidad Constructora Poblense S.L., condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 1.959,52 euros, con los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia, sin expresa condena en costas de dicha demanda inicial.

Se acuerda desestimar la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de constructora Poblense S.L., frente a la entidad Balear de Autonivelantes S.L., absolviéndola ésta de las pretensiones planteadas en su contra, con expresa condena en costas a la demandante pro reconvención.".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, BALEAR DE AUTONIVELANTES S.L., ejercitaba acción contra COSNTRUCCTORA POBLENSE S.L., sobre reclamación de cantidad, suplicando se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 13.669,49 euros, intereses legales desde la interposición de la demanda y costas.

Demanda que fundaba en que la actora se dedica a la actividad de fabricación, suministro e instalación de todo tipo de material relacionado con la construcción y en especial, morteros autonivelantes, hormigón celular para cubierta, hormigón aligerado para cubiertas y entre plantas así como cementos de cola. Aconteciendo que en agosto de 2005 realizó las tareas que le contrataron y fueron pagadas a excepción de la que reclama, relacionada en el presupuesto 10473 b/2005, aportando documentos nueve a catorce por lo que se reclama a través del presente procedimiento la condena de la demandada. La factura data de noviembre de 2005.

Los demandados reconocen en autos haber encargado a la actora los trabajos, así como el impago de la factura discutida en esta litis alegando que los trabajos realizados no respondían a lo requerido, ni fueron ejecutados con la debida praxis constructiva, pues la solera estaba desnivelada, se colocó el parquet sobre ella. Además de oponerse a la demanda, formularon demanda reconvencional mediante la cual reclaman la condena de la entidad actora a abonarles la cantidad de 82.380,37 euros, la cual sostienen que se corresponde con el importe satisfecho para reparar los trabajos defectuosamente ejecutados por aquélla pues había que rectificar todas las viviendas, las 14, al nivel que correspondiera para concluir reclamando 11.709,97 por las sumas satisfechas ocasionadas de una parte y 70.670,40 de otra como coste aproximado de las reparaciones.

La demandada en reconvención se opuso alegando la inexistencia de reclamación alguna de los supuestos defectos y perjuicios así como la colocación del parquet (después del trabajo de la actora-demandada en reconvención) a la vista ciencia y paciencia de la demandante en reconvención.

La sentencia de instancia, considerando acreditadas parcialmente las pretensiones de la parte actora principal, especialmente tras el dictamen pericial judicial emitido en autos, estimó la demanda interpuesta por la actora , condenando a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 1.969,52 euros, intereses legales y costas; y, considerando no acreditadas las pretensiones reconvencionales, desestimó la reconvención interpuesta por CONSTRUCTORA POBLENSE S.A. absolviendo a aquella de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas a los demandantes en reconvención.

Frente a dicha resolución se alzan las dos partes, como motivos de apelación invocan esencialmente error en la valoración de la prueba.

La actora sostiene que acreditó la subsistencia de la deuda sin que la demandada haya probado que existan los defectos negados, el supuesto desnivel. La demandada actora en reconvención combate la desestimación de la misma pues entiende que no se exime de responsabilidad al ejecutor por la falta de supervisión del director de la obra.

En este punto y centrados de este modo los términos del recurso que se examina y toda vez que, como se ha expuesto, los motivos de impugnación se refieren de forma general al error en la valoración de las distintas prueba practicadas, se estima necesario comenzar señalando que como reiteradamente tiene declarado esta Sala, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro, que a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC . Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte".

SEGUNDO .- Asimismo, es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo constante la doctrina jurisprudencial a la hora de señalar que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

TERCERO .- Mas en concreto y por lo que respecta a la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues insistimos, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servirán para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, principios los precedentes que han sido mantenidos por el legislador en la nueva regulación procesal en el Art. 376 LEC 2000 .

Otro tanto cabe decir respecto a la valoración de la prueba pericial, existiendo una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 octubre 1998 y 11de abril de 1998 , 7-3-98 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ). En este proceso han declarado dos peritos y numerosos testigos, las declaraciones de las partes mantienen las versiones contrapuestas que han reiterado en apelación.

Pues bien, revisada la actividad probatoria únicamente puede prosperar la apelación de la parte actora pues si bien la juez "a quo" descuenta el importe de las reparaciones sufragadas por la demandada para los denominados remates, la documental aportada con la demanda (doc 15) y el elenco probatorio profusamente relatado en el escrito de apelación permite inferir tanto que se pagaron las mismas por la actora apelante como que la prueba pericial del perito judicial Sr. Jose Miguel , expresamente responde que no puede pronunciarse sobre si las facturas aportadas por la demandada (doc 1 a 5 de la contestación) pueden corresponder con la reparaciones pero afirma que "es difícil que la solera pueda influir en las bajantes de las aguas pluviales o fecales ya que son tuberías de mayor diámetro que el grosor de la placa de mortero autonivelante y se entiende que la solera pueda influir en las bajantes de las aguas pluviales o fecales ya que son tuberías de mayor diámetro que el grosor de la placa de mortero autonivelante y se entiende que son tuberías verticales y no horizontales ) cfr folio 355.

Por otra parte, la declaración testifical de Don Anselmo aparejador de la obra, argumento fundamental de la sentencia para la estimación parcial obedece a la percepción de los hechos por quien también resultó perjudicado en tanto el perito judicial apreció con mayor objetividad lo analizado. Por ello, procede la estimación íntegra de la demanda toda vez que la factura impagada es hecho reconocido, las reparaciones satisfechas por la actora es hecho probado y la concurrencia de las pretendidas reparaciones a costa del demandado de las que deriva la compensación judicial no fueron avaladas en absoluto por la prueba pericial.

CUARTO .-En cuanto a la desestimación de la reconvención se mantiene la resolución de la Juez "a quo", destacando la inexistencia de nexo causal entre "el escaloncito" como lo llama el demandado en reconvención (cfr interrogatorio) y quienes ejecutaron la base autonivelante (demandados en reconvención) toda vez que quien realizó la solera nada tiene que ver con los técnicos que colocaron el parquet, éstos nada advirtieron sobre los posibles desniveles (cfr pericial judicial) y como expresamente razonó el perito Don. Jose Miguel eran los técnicos y el director de obra quienes debieron advertir tales deficiencias antes de proceder a la instalación del parquet.

Por todo lo cual se desestima el recurso de apelación de la actora reconvencional.

QUINTO .-En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar el recurso de la actora, estimando íntegramente la demanda y desestimar el recurso de apelación de la demandada y actora en reconvención confirmando la resolución apelada en este punto.

La estimación íntegra de la demanda justifica la pertinencia de imponer al demandado las costas del procedimiento en primera instancia sin que proceda pronunciamiento en cuanto a las de apelación así como imponer las costas de la segunda instancia a la demandada actora en reconvención de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre EDL2009/238888, en su apartado 9, se declara la devolución del depósito al apelante actor y la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante actor en reconvención, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares

Fallo

En cuanto al recurso presentado por la Procuradora Dª. Juana María Serra Llull en nombre y representación de la entidad BALEAR DE AUTONIVELANTES S.L., se estima íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada y en consecuencia

Se revoca el pronunciamiento de estimación parcial de la sentencia de Primera Instancia.

Se estima íntegramente la demanda condenando al pago de la cantidad 13.669,49 euros, intereses legales desde la interposición de la demanda y costas sin pronunciamiento en costas en segunda instancia y con devolución del depósito constituido para recurrir.

En cuanto al recurso presentado por el Procurador D. Bartolomé Company Chacopino en nombre y representación de CONSTRUCTORA POBLENSE S.L. DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

Se confirma el pronunciamiento desestimatorio de la reconvención en instancia.

Se imponen las costas del recurso a la parte apelante se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.