Sentencia Civil Nº 130/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 183/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00130/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 183 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a veintisiete de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1730/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 183/2011, en los que aparece como parte apelante SERVICIOS INTEGRALES ANGILVI, S.A., representado por el procurador D. JAVIER FREIXA IRUELA, y como apelado BILK TRADING, S.A., representado por el procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ SENIN, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 15 de noviembre de 2.010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Vázquez Senín, en nombre y representación de la mercantil Bulk Trading, S.A., contra la sociedad Servicios Integrales Angilvi, S.A., representada por el Procurador Sr. Freixa Iruela, debo condenarla a que abone a la actora la suma de 785.707,60 dólares USA, más los intereses de conformidad con la ley 3/2004, de 29 de diciembre; con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, se ha alzado la representación procesal de "SERVICIOS INTEGRALES ANGILVI, S.A.", que articula su recurso alegando:

1ª.- Sobre los graves errores en la sentencia recurrida en relación con la valoración de la prueba.

2ª.- Sobre las consecuencias de una debida apreciación de la prueba practicada en instancia.

3ª.- Sobre las infracciones legales y jurisprudenciales cometidos por la sentencia recurrida.

SEGUNDO : Las tres alegaciones del recurso van dirigidas a combatir la apreciación de la prueba por la Juzgadora de instancia.

Coinciden las partes en que la mercantil demandante "BUIL TRADING, S.A.", con domicilio social en Lugano (Suiza) suministró a la mercantil apelante "SERVICIOS INTEGRALES ANGILVI, S.A." la cantidad de 16.502.440 TM de carbón mineral (antracita ucraniana calidad AKO (25-10 mm)) a un precio de 290,00 dólares USA/TM CIF Avilés, lo que arroja un total de 4.785.707,60 dólares USA, de las cuales han sido abonados 4.000,000,00 de dólares, reclamándose por la parte actora el pago de la factura nº 200/507 de fecha 12 de agosto de 2008 por la cantidad de 785.707,60 dólares USA al tipo de cambio vigente el día 24 de junio de 2009 (documento nº 13 de la demanda).

TERCERO : La demandada hoy recurrente se opuso a la reclamación alegando que la actora entregó la mercancía con un tamaño y calidad inferior a lo pactado, en concreto, porque contenía una gran cantidad de carbón fino (de grosor inferior a 25 mm) y porque estaba contaminado con madera y hierro, alegando la excepción de incumplimiento contractual en su modalidad de cumplimiento defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus) para justificar el impago de la factura indicada.

CUARTO : El marco contractual por el que se rigen las partes es el determinado por el contrato privado de 4 de marzo de 2008 que se acompaña traducido al español como documento nº 2 de la demanda, extremo éste no controvertido.

En el citado contrato, el precio se pactó que el suministro se efectuaría "CIF Avilés, España", lo que significa que, una vez en embarcado, el carbón viajaba por cuenta y riesgo del comprador, siendo a su cargo las pérdidas o deterioros que sufriera.

De ahí que en la estipulación séptima se conviniera que la determinación del peso y de la calidad del envío se determinará en el puerto de carga por un perito independiente acordado por las partes cuyo dictamen será definitivo y vinculante para las partes.

QUINTO : De lo anterior se deduce el acierto de la Juzgadora de instancia al no otorgar valor probatorio del supuesto incumplimiento a los informes periciales aportados con la contestación a la demanda, pues ambos se practicaron, fuera de lo convenido, en el puerto de descarga, Avilés, y, en concreto el practicado por "SGS" sobre una muestra de tan sólo el diez por ciento de la carga, una vez desembarcada, y, por tanto, los peritos que los emitieron no pudieron tener en consideración las alteraciones producidas durante el transporte desde el puerto de origen.

En cuanto al "certificado de muestreo y análisis" acompañado como documento nº 10 de la demanda, que fue impugnado en la audiencia previa "por ser un documento de parte y no estar de acuerdo con el mismo", debemos señalar que la posición procesal de la parte demandada, hoy apelante, ha sido contradictoria, pues no ha impugnado la autenticidad del documento, y acepta la mayor parte de los extremos relevantes del mismo como son los relativos al peso de la carga y a otros parámetros con humedad, análisis químico y valores calóricos.

Por otra parte, cita el referido documento y parece admitir su contenido en la página 13 de la contestación a la demanda (párrafo primero, folio 137 de los autos).

En definitiva, por lo expuesto y por lo que resulta del examen de la correspondencia cruzada entre las partes no expresamente impugnada, debemos concluir el acierto de la Juzgadora de instancia al otorgar valor probatorio al citado certificado emitido por un perito independiente, aunque no haya podido ser ratificado al no cumplimentarse en forma la comisión rogatoria remitida a tales efectos a Ucrania.

SEXTO : Centrándonos en el citado documento, debemos excluir cualquier error en la valoración de la prueba por contaminación de la carga, pues la citada contaminación ni se ha probado, ni consta su existencia antes de la carga en el puerto de origen.

En cuanto a la granulometría, es cierto que un 14,2 % de la carga era inferior a 25 mm, esto es, era inferior al tamaño pactado. Como señaló en el acto del juicio el perito Don Edemiro , no existe un margen de tolerancia comúnmente admitido en el tamaño del carbón, por lo que depende de los pactos de las partes, y no consta que las partes concertaran ningún margen de las citadas características. Tampoco puede deducirse de la correspondencia cruzada entre las mercantiles litigantes que existiera conformidad de "SERVICIOS INTEGRALES ANGILVI, S.A." con el defecto de tamaño. Todo lo contrario.

Ahora bien, entendemos que el incumplimiento no resulta esencial, pues no se ha frustrado la finalidad económica del contrato, ya que consta que la recurrente vendió la totalidad de la carga a terceros.

Ello no significa, sin embargo, que el citado incumplimiento deba quedar sin la oportuna sanción civil. La excepción de contrato no cumplido adecuadamente, es una acción no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos; así, los artículos 1.157 , 1.100 apartado último, y 1.154 del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976 ), cuando las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del citado cuerpo legal y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

SÉPTIMO : La falta de conformidad en un 14,2% del carbón suministrado es, sin duda, relevante, y lo que evidencian los actos posteriores de las partes documentados a través de la correspondencia comercial cruzada no expresamente impugnada, es que ambas mercantiles eran conscientes de que no se había cumplido el contrato de forma totalmente satisfactoria, e intentaron llegar a una solución extracontractual sin éxito.

Es cierto que no existe prueba pericial en autos sobre cuál sería la disminución del precio aplicable al 14,2 por ciento del carbón suministrado de diámetro inferior a 25 mm. En uno de los correos cruzados "SERVICIOS INTEGRALES ANGILVI, S.A." propone una reducción de 12 dólares USA por TM, propuesta no aceptada por "BUIL TRADING, S.A." que ofreció inicialmente una reducción de 65.000 dólares USA, cantidad que elevó posteriormente a 100.000,00 dólares, en este último caso condicionado a un acuerdo definitivo, siempre que se verificara el pago inmediato de la cantidad restante.

Considerando este último ofrecimiento como una propuesta de transacción extrajudicial no vinculante al no ser aceptada por "SERVICIOS INTEGRALES ANGILVI, S.A.", sí podemos llegar a la conclusión de que, al menos, la parte demandante admitió una rebaja en el precio de, al menos 65.000,00 dólares USA, al cambio correspondiente al día 24 de julio de 2009 (documento 19 de la demanda, no impugnado), como compensación al defecto de calidad del carbón, y esta cantidad es la procede reducir del precio por el incumplimiento de la calidad pactada.

OCTAVO : Por lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por "SERVICIOS INTEGRALES ANGILVI, S.A.", y, como consecuencia de ello, la estimación parcial de la demanda, reduciendo la condena pecuniaria impuesta a la parte recurrente a la suma de 720.707,60 dólares USA al cambio del día 24 de julio de 2009, más intereses legales de la citada cantidad conforme a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

Todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO : De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "SERVICIOS INTEGRALES ANGILVI, S.A." contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2010, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 730/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 71 Madrid, y, en su lugar:

- Condenamos a "SERVICIOS INTEGRALES ANGILVI, S.A." a que abone a "BUIL TRADING, S.A." la cantidad de euros equivalente a SETECIENTOS VEINTE MIL SETECIENTOS SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, CON SESENTA CÉNTIMOS al cambio correspondiente al día 24 de julio de 2009. Dicha suma devengará el interés previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

- Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte recurrente.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.