Sentencia Civil Nº 130/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 79/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1299/09

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 79/11

SENTENCIA Nº 130/12

Iltmos. Sres.

Presidente D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Magistrados:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a quince de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas nº 1299/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Dicieseis de Málaga seguidos a instancia de Dña. Maribel representada en el recurso por la Procuradora Dña Ana María Rodríguez Fernández y defendida por el Letrado D. Miguel Rojas Aguilera, contra D. Modesto representado en el recurso por la Procuradora Dña. Eva Bueno Díaz y defendido por el Letrado D. Rafael Díaz Casado, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó sentencia de fecha 7 de diciembre de 2011 en el juicio de Modificación de Medidas del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " FALLO.- Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por Dña. Maribel , representada por la Procuradora Dña. Ana María Rodríguez Fernández frente a D. Modesto , representado por la Procuradora Dña. Eva Bueno Díaz, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, de fecha 19 de mayo de 2006, en los siguientes extremos:

Se otorga el uso del que fue domicilio conyugal a Dña. Maribel , la cual residirá en la misma en compañía de las menores hijas. Debiendo D. Modesto , abandonar dicha vivienda en el plazo de diez días, y pudiendo llevarse consigo, previo inventario, sus efectos personales.

Se introduce el régimen de visitas que viene estipulado la pernocta de las menores con el padre el jueves.

En concepto de pensión alimenticia para sus menores hijas D. Modesto abonará a Dña. Maribel por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 360 euros, suma que será, anualmente actualizada, a partir del 1 de enero, conforme al I.P.C. publicado por el INE u organismo que lo sustituya. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que generen las menores, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

Todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Eva Bueno Díaz en nombre y representación de D. Modesto , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala los siguientes: 1) el 19 de Mayo de 2006 se dictó sentencia de divorcio aprobando el convenio regulador suscrito por Dª Maribel y D. Modesto en el que se acordaba, entre otras, la atribución de la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio a la esposa, la atribución del uso del domicilio familiar al esposo y la obligación a cargo de éste de pensión alimenticia a favor de las menores en la cantidad mensual de 700 € mensuales, 2) el 15 de Octubre de 2009, Dª Maribel formula demanda de modificación de medidas interesando que se atribuya a la demandante e hijas el uso del domicilio familiar, pretensión que fundamenta en el cambio de circunstancias habido desde la firma del convenio regulador toda vez que desde Enero de 2008 el demandado no abona la pensión alimenticia a las hijas, y desde Julio de 2008 no abona la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar ni la mitad del importe de la renta del alquiler donde vive la demandante con las hijas, tal como se acordó en el momento de la separación, además de que el demandado no reside en la vivienda cuyo uso le fue atribuido mas que los fines de semana que está en compañía de las hijas al residir en la vivienda de su compañera sentimental, 3) D. Modesto se opone a la demanda alegando ser cierto que dejó de abonar las cantidades que se dicen en la demanda y en esas fechas porque, teniendo otros dos hijos mas, venía explotando una inmobiliaria (al igual que la actora) que ha tenido que cerrar cobrando tan solo el subsidio por desempleo, siendo indiferente en esta litis que use o no la vivienda en la forma que tenga mas conveniente, e interesa que se acuerde la guarda y custodia compartida de las hijas extinguiéndose la obligación alimenticia fijada a su cargo, 4) la sentencia de instancia acuerda modificar las medidas aprobadas en anterior sentencia de divorcio atribuyendo el uso del domicilio familiar a la esposa e hijas por imperativo de lo dispuesto en el artículo 96 CC , y reduciendo la pensión alimenticia a cargo del demandado en la cantidad de 360 € mensuales al considerar que ha empeorado la situación económica del demandado desde la firma del convenio regulador y con el cambio acordado respecto al uso de la vivienda.

SEGUNDO.- Frente a lo así resuelto interpone recurso de apelación el demandado a fin de que se le mantenga en el uso del domicilio familiar y se acuerde la guarda y custodia compartida de las menores abonando cada progenitor los gastos de las menores cuando estén a su cargo, fundamentando la primera de estas pretensiones en que el artículo 96 del CC solo es aplicable a falta de acuerdo entre los cónyuges e incompatible si se otorga la guarda y custodia compartida que procede reconocer toda vez que dado el amplio régimen de visitas de las menores con su padre, las estancias son absolutamente equivalentes entre ambos progenitores, y con esta solución no se perjudicaría aun mas la situación económica del recurrente que mantendría el uso de la vivienda y quedaría eximido de abonar pensión alimenticia alguna. Con carácter previo al análisis de estos argumentos recurrentes, a fin de limitar la cuestión litigiosa en sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior convenio regulador aprobado por sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC , según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC para legitimar la modificación pretendida, pues cualquier variación de las medidas personales que por convenio regulador de común acuerdo fueran pactadas por los cónyuges y aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme a lo establecido en dicho precepto y en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado "sustancialmente" las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

TERCERO.- Sentado lo anterior, respecto al uso de la vivienda familiar han cambiado sustancialmente las circunstancia concurrentes a la firma del convenio regulador pues en ese momento las partes acuerdan que se otorgue el uso de la misma al esposo y a cambio éste abonará la mitad de la renta del alquiler de la vivienda en la que residirán madre e hijas, y así se ejecuta el acuerdo hasta que en Enero de 2008 deja de abonar la pensión alimenticia a las hijas y desde Julio de 2008 cesa de abonar la mitad de la renta de ese alquiler, con lo cual, incumplido el acuerdo por una de las partes no puede pretenderse mantener las obligaciones asumidas por la otra, como parece entender el recurrente, e implicando esto una falta de acuerdo resulta de aplicación directa el artículo 96 CC en cuanto que corresponde el uso de la vivienda familiar al cónyuge en cuya compañía queden los hijos, tal como ha resuelto la sentencia de instancia. El demandado recurrente intenta evitar este efecto legal con la propuesta consistente en que se acuerde la guarda y custodia compartida de las hijas menores y que, en base a ello, se le mantenga en el uso del que fue domicilio familiar a la vez que se le exima de abonar pensión alimenticia a la madre, como progenitor que tiene otorgada la guarda exclusiva de las menores desde el convenio regulador de 9 de Marzo de 2006. Respecto de esta cuestión, en la contestación a la demanda se solicita la modificación del régimen de guarda y custodia de las menores pactado en convenio regulador cuatro años antes sin fundamentarlo en hecho o cambio de circunstancia algunos, lo que ya hace que esa pretensión resulte improsperable ab initio en aplicación de la doctrina expuesta en el anterior apartado, pero es que además el artículo 92.8 exige que la guarda y custodia compartida a instancia de una de las partes, como es el caso, se acordará excepcionalmente y cuando sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, lo que significa que aunque pudiera ser beneficioso para el menor ese sistema no se acordará si no es la única forma en que se logra ese beneficio, esto es, la norma general es que la guarda y custodia se mantiene a favor de un solo de los progenitores a no ser que, excepcionalmente, la única forma en que se consigue el favor filli es a través de la compartida entre ambos progenitores, sistema que por tanto se establece como subsidiario; y, por otra parte, para tan trascendental cambio de la vida de las menores, resulta que ni en dicho escrito de contestación a la demanda ni en este recurso se alude a lo que las menores piensen u opinen sobre ese cambio, ni a las razones por las que ese cambio puede resultarles beneficioso, tan solo se insiste en que esa medida sería la mas beneficiosa para la economía del padre, con olvido absoluto de que el principio favor filii precisamente implica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de las menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores.

CUARTO.- Es también objeto de impugnación por el demandado que la sentencia de instancia haya modificado la cuantía de la pensión alimenticia que viene obligado a abonar a sus hijas rebajándola de 700 € fijados en el convenio regulador a 360 €, alegando que la fijada es excesiva para su situación económica si bien sin no propone otra alternativa, tan solo la ya descartada de que se acuerde la guarda y custodia compartida sin obligación alimenticia a cargo de ninguno de los progenitores, y ante este planteamiento esta Sala debe confirmar dicho pronunciamiento por los anteriores razonamientos y por tratarse la cuantía fijada de la mínima para cubrir las necesidades mas básicas de las dos menores ( art. 93 CC ), habiendo tenido en consideración la sentencia tanto el empeoramiento económico del demandado como el hecho de que cese en el uso del domicilio familiar.

QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Eva Bueno Díaz en nombre y representación de D. Modesto contra la sentencia dictada el 22 de Abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1299/09 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-