Sentencia Civil Nº 130/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 70/2012 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 70/2012

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 831/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 130/13

Ilmos. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de febrero de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 831/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona a instancias de D. Jose Daniel , contra Dª. Florinda ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el 19 de julio de 2011 , por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por DON Jose Daniel , y en su representación el Procurador de los Tribunales DÑA. JOANA MENEN AVENTIN, contra DOÑA Florinda representado por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de modificación de medidas de divorcio de mutuo acuerdo de fecha de 20 de diciembre de 2004 en cuanto a la pensión de alimentos de la hija menor de edad que se establece ene al cantidad de 320 euros. Todo ello con expresa imposición de costas al demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada por esta Audiencia el 13-10-2009 fijó en concepto de pensión de alimentos a favor de los dos hijos la suma de 1.200 euros/mes y en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa la suma de 400 euros/mes por un plazo de cinco años.

En el presente procedimiento el demandante solicita la reducción de la pensión de alimentos a la suma de 400 euros y la extinción de la pensión compensatoria. La sentencia ha desestimado la demanda. En el recurso se mantiene la petición de la demanda en relación con la pensión de alimentos de los hijos quedando el objeto de esta alzada circunscrito a la procedencia o improcedencia de disminuir la pensión de alimentos.

Es reiterada la doctrina de nuestros Tribunales que exige para que proceda la modificación de una medida adoptada en una sentencia anterior que concurra una alteración sustancial de las circunstancias como exige el artículo 775 de la LEC , requiriendo la concurrencia de hechos nuevos, no previstos e involuntarios. Siendo la pensión de alimentos la medida sobre la que se ejercita la acción de modificación procede comparar la situación o capacidad económica de ambos progenitores al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio con la situación actual y las necesidades de los hijos.

En la sentencia de divorcio se indicaba que resultaba difícil la determinación de los ingresos obtenidos por el Sr. Jose Daniel por su profesión de publicista, pero se apreciaba la concurrencia de elementos o datos objetivos que permitían afirmar que su capacidad económica era superior a la pretendida, pues durante los últimos años todos los gastos familiares habían sido sufragados por el Sr. Jose Daniel y se había obtenido un importante patrimonio, indicando que trabajaba para la empresa ESTIMADO JOSÉ ALFREDO S.L. y que en 2008 obtuvo unos ingresos brutos según certificación de la empresa de 52.453,24 euros. Asimismo se recogía en la sentencia los saldos bancarios.

Se alega en la demanda que en 2009 trabajó como autónomo para la empresa CAMPO DE MARTE y que en septiembre de 2009 dejó de trabajar habiendo obtenido por su último colaboración 34.301,49 euros; que se trasladó a Soller en Mallorca a casa de su hermano reduciéndose considerablemente su saldo en la cuenta bancaria; que en 2010 se trasladó a Barcelona sin dinero cursando baja como autónomo y viviendo de las ayudas de amigos; que en marzo de 2010 se adjudicó la propiedad de la vivienda familiar la Sra. Florinda y unos solares de Port de la Selva el Sr. Jose Daniel cubriendo con dichas adjudicaciones la duda existente hasta entonces derivada del incumplimiento de la sentencia.

De los documentos aportados se desprende que desde octubre de 2008 el Sr. Jose Daniel no guarda relación con la empresa ESTIMADO JOSÉ ALFREDO S.L. así lo afirma el certificado librado por dicha entidad aun cuando en una web de abril de 2011 aparece el Sr. Jose Daniel como Director Creativo de la Agencia; que desde septiembre de 2009 no presta servicios para la empresa CAMPO DE MARTE S.L.; se han probado algunas actividades relacionadas con la pintura, como una colaboración con una exposición de Art&Design Barcelona por la que percibió 300 euros y con otras galerías de las cuales no consta los ingresos y alguna actividad de publicidad como la realizada en la campaña de Wonders. De los extractos bancarios se desprende el cobro de cantidades posteriores al cese de su actividad pero que se corresponden con trabajos anteriores. Asimismo se ha probado que en su cuenta recibe ingresos en efectivo a finales de 2009.

Por lo que hace referencia a la situación de la Sra. Florinda se ha acreditado que se le ha reconocido un grado de disminución del 68% con efectos desde febrero de 2010 y que no trabaja.

Se ha probado la baja en el régimen especial de autónomos a principios de 2010 y el cese de actividad continuada con las empresas citadas; tiene ingresos esporádicos después de septiembre de 2009 pero no en cantidades de consideración; realiza algunas colaboraciones como publicista y algunas exposiciones como pintor que le proporcionan asimismo algunos ingresos. Su capacidad económica, como ocurría en el procedimiento de divorcio, es difícil de concretar. Puede afirmarse que no esta vinculado de forma continua a empresa o entidad que le proporcione ingresos de forma estable, lo que por otra parte resulta coherente con la situación de crisis del sector, pero resulta poco creíble que esté subsistiendo de forma exclusiva de la ayuda de amigos, pues tiene una profesión, la de publicista que puede completar con la de pintor, y por tanto se encuentra en condiciones de poder contribuir a la alimentación de sus hijos con una pensión adecuada. Hay que tener en cuenta la situación de la Sra. Florinda que tiene bajo su cuidado a los dos hijos y que no esta trabajando.

Respecto a los gastos de los hijos se han acreditado los de comedor escolar que ascienden a unos 290 para ambos, además de los de las actividades extraescolares que venían realizando, así como las clases de refuerzo de la hija que ascendían a unos 235 euros mensuales y que ha dejado de realizar por imposibilidad de pago.

El cambio de circunstancias acreditado que se concreta en una pérdida de ingresos, pero no de capacidad de trabajo, debe conducir a reducir la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos, pero no en la cantidad peticionada por el demandante de 400 euros al mes, pues teniendo en cuenta la situación económica de la madre, la fijación de una cantidad tan baja dejaría desatendidas las necesidades de los hijos y resultaría por otra parte inapropiada en referencia a la capacidad económica del padre y a su posibilidad de obtener ingresos. En materia de alimentos rige el principio de proporcionalidad que recoge el artículo 237-9 del CCC (antes 267 del CF ) al señalar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, en este caso, los progenitores, contemplando por tanto no solo los medios económicos sino las posibilidades de obtenerlos. Y ello hay que ponerlo en relación con la propia naturaleza de la obligación de alimentos a los hijos menores que constituye, como ha señalado esta Sala de forma reiterada, una obligación de Derecho natural que deriva del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio, como así lo dispone el artículo 236-17, 1 del CCC.

Es por ello que la pensión de alimentos no puede reducirse más allá de la suma de 800 euros al mes, entendiendo que el padre tiene posibilidades de obtener ingresos suficientes para abonar dicha pensión que permitirá a la madre cubrir las necesidades de los hijos. En consecuencia procede la estimación parcial del recurso y la reducción de la pensión de alimentos de los hijos a cargo del padre a la cantidad de 800 euros reducción que tendrá efectos desde la fecha de la presente resolución.

SEGUNDO.-No se hace pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada al haberse estimado en parte el recurso y se deja sin efecto la condena en costas impuesta por la sentencia de primera instancia al implicar la estimación parcial del recurso, la estimación parcial de la demanda.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Daniel contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de Barcelona en los autos de Modificación de Medidas nº 831/2010 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución acordando reducir la pensión de alimentos que debe abonar a los hijos a la suma de 800 eurosmensuales (400 euros para cada hijo) desde la fecha de la presente resolución, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas ni en primera ni en segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.