Sentencia Civil Nº 130/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 428/2012 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 A CORUÑA SENTENCIA: 00130/2013 ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 428/2012- SENTENCIA NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA -------------------------------------------- En A CORUÑA, a trece de marzo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de J. ORDINARIO Nº 288/2011 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de NO IA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 428/2012 , en los que aparece como parte APELANTE/DDO: -BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.- , con C.I.F. A-28000727, y domicilio en c/Velázquez Nº 34- Madrid, representado por el Procurador/a Sr/a FERNÁNDEZ DIÉGUEZ y bajo la dirección del Letrado Sr/a BARTHE MARCO; y como APELADA/DTE: -DÑA. Noelia -, con D.N.I. Nº NUM000 , con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - Noia, representada por el Procurador/a Sr./a SÁNCHEZ GONZÁLEZ y bajo la dirección del Letrado Sr./a PÉREZ BARREIRO, sobre Nulidad de Contrato y sub.de anulabilidad.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 29-Marzo-2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Noia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo íntegramente la demanda formulada en nombre y representación de DÑA. Noelia contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. Y DEBO DECLARAR Y DECLARO: LA NULIDAD DEL CONTRATO IDENTIFICADO EN EL ORDINAL PRIMERO (HECHO PRIMERO) DE LA DEMANDA; con sus consecuencias y efectos restitutorios, conforme a detalle: 10º Dña. Noelia : Contrato de Permuta financiera de tipos de interés (IRS) (las llamadas condiciones particulares) el día 26/06/2008. Consta identificado con la referencia NUM002 . Se adjunta copia del citado contrato como documento número 10c. Importe Nacional (300.000 euros) de 26/06/2008 A 29.06.2012.

Con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio de sus intereses, conforme dispone el art. 1303 del CC , de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Todo ello, con la imposición de costas a la parte demandada'.

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por el Banco Popular Español, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Fernández Diéguez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 26- Junio-2012, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Fernández Diéguez, en nombre y representación del Banco Popular Español, S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a Sánchez González, en nombre y representación de Dña. Noelia , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 4-12-12 se señaló para votación y fallo el día 5-Marzo-13.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza la parte demandante, que vio desestimada su pretensión en la instancia, invocando error en la apreciación de la prueba , apartándose la sentencia apelada del principio básico de conservación del negocio 'favor negotii', habiéndose acogido acríticamente la declaración de la actora, cuando su motivación para la firma del contrato es intranscendente, estando ante un convenio que hay que cumplir, invocándose asimismo la testifical de su empleado.

Pues bien, siendo la apelación en nuestro Derecho de 'plena cognitio', partiendo la sentencia apelada de que existió error en el consentimiento con una nula o insuficiente información, que no se documentó por escrito, procede con carácter previo un examen de los hechos.

En primer lugar el 23 de Junio de 2008 los litigantes conciertan en escritura pública conjuntamente con una compraventa, la subrogación de hipoteca existente y ampliación de la misma, pasando el saldo deudor a ser 300.000 euros. El tipo de interés pactado desde el 23 de Junio hasta el 4 de Diciembre de 2008 era un nominal del 5,90% anual. A partir del 4 de Diciembre de 2008, en la cláusula 5.2 se adicionaba un margen de un punto porcentual al tipo de interés de referencia y la sustracción de una tasa de bonificación, siendo en todo caso el tipo máximo el 9,82% a efectos meramente hipotecarios, y un interés mínimo del 5%.

En segundo lugar el 26 de Junio de 2008 con vencimiento 29 de Junio de 2012 , se firma un contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS') por el mismo importe nominal de la hipoteca en cuya tabla de datos relativos a los importes nacionales se fijaba un inicio de 30.6.2009 y vencimiento el 30.6.2010, otra de 280.000 ? con una fecha de inicio de 30.6.2010 y vencimiento 30.6.2011, y una tercera por importe de 260.000 ? con una fecha de inicio de 30.6.2011 y vencimiento 29.6.2012.

En tercer lugar a la primera liquidación que se efectuó por importe de 12.206,21 ? , el 30.6.2010 se le aplicó un tipo de ajuste de 4,013 ?.

En cuarto lugar en el swap se pactó un interés fijo de 5,528% y un tipo de interés variable de referencia: Euribor a 12 meses.

Finalmente lo único prevenido para el desestimiento del cliente es que en dicho caso 'el banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS'.

No se aportó por el banco ningún folleto informativo del producto, ni consta por escrito ningún test al efecto, partiendo la iniciativa contractual para la firma del swap de la entidad bancaria.

Con tales extremos incontrovertidos no se comprende en un caso como el que nos ocupa el sentido del swap. Del contenido de la hipoteca se evidencia una cláusula suelo del 5% -los intereses no podían ser inferiores a tal cantidad-, por ello nunca podría beneficiarse al cliente sino perjudicarle más de producirse la bajada de los tipos de interés. El propio empleado de la entidad bancaria al declarar como testigo entiende que 'lo normal es eliminar la cláusula suelo', desconociendo 'porque no se quitó a dicho cliente o si se llegó a quitar', la compatibilidad de la hipoteca y el producto financiero sería solo para el caso de subida, no para el de bajada de los tipos pagándose el 5% que es el mínimo siempre, más el swap si bajaban los tipos de interés.

No es de extrañar así que la sentencia apelada se decante por un error en el consentimiento. El testigo fue impreciso 'se le explicó un poco', 'hice simulaciones, pero no recuerdo', firmándose el mismo día un seguro de hogar y un fondo de pensiones, 'no sabe si se hicieron test o no', desconociendo siquiera si en aquella fecha estaban hechos, ni cuando entraron en vigor. Al preguntársele si la contratante era una cliente minorista respondió que había que hacerle un test, aunque cree que es profesional y que gestiona empresas.

La demandante reconoció que tenía varias gasolineras junto con su marido, siendo ella la administradora, manifestando que el producto se le ofreció como un seguro que regalaba el banco, para cubrir el alza de los tipos de interés, cuando transcurridos dos años le pasan un cargo de 12.000 ? creyendo que era un error, y exigiéndosele por la cancelación 22.000 ? más, negando que se le hablase nunca de intereses negativos, y mencionando la confianza que tenía en dicho empleado desde hacía muchos años.

SEGUNDO.- Se indica que se aplicó indebidamente la Ley 24/1988 de 28 de Julio, Ley de Mercado de Valores (LMV) pues está reservada a los productos de inversión, no siendo el ofrecido un producto complejo, estando excluido en el art. 79 .

Pero, como ya ha tenido ocasión de indicar esta Sala en sentencia de 13 de febrero de 2013 (RPL 303/2012), siguiendo el mismo criterio de la Sección IV de esta A. Provincial en sentencia de 19 de Octubre de 2012 (Nº 417/2012 ), la LMV en su art. 79 bis considera instrumentos financieros no complejos Nº 8 apartado a) subapartados ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley , entre los cuales se encuentran los swaps, luego a sensu contrario, hay que entender que son instrumentos complejos, como así admitió el empleado de la entidad bancaria, lo que adquiera especial valor con respecto al deber de información de la entidad financiera contratante.

No se infringe por ello la L.M.V., sino que el banco omitió precisamente el art. 79 bis en cuanto a su obligación fundamental de tener debidamente informado a sus clientes, con orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tal instrumentos financiero. Además como preceptúa el apartado 5 º debería haberse asegurado en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes (conocimiento y experiencia).

Esa obligación de diligencia y transparencia del art. 79 LMV en 'interés de sus clientes', 'cuidando de tales intereses como si fueran propios' no ha sido cumplida por la entidad bancaria.

Desde luego en cuanto al desistimiento no se contemplan los parámetros de la liquidación, el empleado indicó al respecto 'yo no lo puedo explicar, lo hace el sistema'.

Por otra parte pese a tratar de indicarse por el B. Popular que la demandada era administradora de empresas societarias -así se admitió- no puede considerársele una experta financiera- sus estudios llegan a Cou siendo una minorista ( art. 78 bis L.M .V.) y un cliente con tal carácter, pues desde luego no consta que se reúnan los requisitos del art. 78 bis Nº 3 apartado c) de la L.M .V.

El R.D. 217/2008 de 15 de febrero destaca la necesidad y obligatoriedad de la información, sin ocultar los riesgos existentes como aquí ha acontecido.

El instrumento financiero produjo un desequilibrio a favor del Banco y en perjuicio del cliente. Además a tenor del art. 60 del R.D. reseñado, apartado 1º b) la información tenía que ser exacta, no destacándose los beneficios potenciales sin indicar los riesgos pertinentes de manera imparcial y visible.

En efecto el R.D. 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión que entró en vigor el 17.II.2008, conforme a su D.F.4º, modificó parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de Noviembre de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el R.D. 1309/2005, de 4 de Noviembre, que incorporó al Dº Español la directiva 2006/73/CE de la Comisión por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo sobre Mercados de Instrumentos Financieros -MIDIF- y del Consejo en los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las Empresas de Inversión y términos definidos a efectos de dicha directiva, regulándose en el art. 73 el test de conveniencia señalándose que: 'A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley 24/1988 de 28 de Julio , las entidades que presten servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior, deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'; y el art. 72 regula el test de idoneidad , a los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis b de la Ley 24/1988, de 28 de Junio , 'deberán obtener la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar que responde a los objetivos de aquellos', así como sus riesgos.

Esta reforzamiento de información para el cliente minorista no se cumplió en modo alguno. Si bien el T.S. en sentencia de 21.11.2012 -Nº 683/2012 - ha entendido que no es correcta la equiparación sin matices entre un defecto de información y un error en el consentimiento-, en este caso concreto la falta de información y la inutilidad del producto para el cliente que ya tenía en su hipoteca un interés mínimo del 5% -cláusula suelo-, produjo tal error teniendo que asumir un riesgo además por la bajada de los intereses en el swap que realmente protegería al Banco, reconociendo su propio empleado que lo normal en caso de bajada era eliminar la cláusula suelo, lo que conducen a mantener las conclusiones de la sentencia apelada, falta de información de la que no se exime el Banco por el simple hecho de que en las condiciones particulares se indicase genéricamente, que el cliente 'puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación el tipo fijo superior a la que corresponde cobrar por la liquidación a tipo variable'.

Ello ya fuera de la previsibilidad o imprevisibilidad de la evolución de los tipos de interés.

La propia recurrente es consciente de que se incumplió la normativa bancaria.

En definitiva no se observa error alguno en la apreciación de la prueba -ser primer motivo del recurso-, ni indebida aplicación de la Ley 24/1988 de 28 de Julio de Mercado de Valores -segundo motivo del recurso-, como tampoco infracción del art. 218 de la L.E.C ., y de los arts. 1.265 y 1.266 del C.C . -tercer motivo-, pues la sentencia es clara en cuanto a lo resuelto, y congruente con las pretensiones articuladas, conteniendo una minuciosa motivación fáctica y jurídica.

En cuanto al último motivo, para la invalidez del consentimiento se requiere conforme al art. 1.266 del C.C . que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma, que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, no debiendo ser imputable a la persona que lo padece. El requisito de la excusabilidad del error ha sido ampliamente estudiado por la jurisprudencia del T.S., que no se fija únicamente en la persona que lo sufrió sino también en el comportamiento contractual de la contraparte, 'valorándose las respectivas conductas según las reglas de la buena fe'.

La contratación en este caso partió del Banco que no informó en legal forma, y la apelada no consta que tuviese un perfil de experto suficiente para la comprensión de un producto complejo, siendo cliente minorista. Con los datos suministrados incluso en el propio contrato, le era imposible comprender los riesgos del swap firmado.

En tales circunstancias el error se revela excusable, pues aunque se hubieran leído, no se indicaban las consecuencias negativas de las liquidaciones anuales y como se iba a hacer la cancelación o desistimiento por parte del cliente, mínimamente regulada y sin la menor precisión en cuanto a la forma de calcularlo. No se entregó folleto informativo, no se hizo test MIFID, ni contrato marco de operaciones financieras (CMOF).

En definitiva se le ofrece un contrato que aunque cubra el alza de los tipos de interés pactados, no se le permite por el contrato de hipoteca vinculado bajar el tipo anual del 5%, y en cambio se le cobra la bajada del Euribor. Por lo que no puede acudirse a la Teoría de la conservación del negocio, probado tal error sobre la esencia del contrato mismo.

La ponderación de las circunstancias concurrentes - sentencias del T.S. de 26.7.2000 , 30.4 y 12.7.2002, 24 .I. 2003, 17.2.2005 , 22.5 y 17.7.2006 -, sin accesibilidad a la información de la cliente frente al Banco obligado, conduce sin más argumentaciones a respetar la valoración probatoria de la sentencia apelada. No observándose negligencia en la apelada y por ello estando ante un error excusable, aunque no se leyese el contrato.

TERCERO.- Las costas se imponen al recurrente a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Noia de 29.3.2012 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.