Sentencia Civil Nº 130/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 273/2012 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA:00130/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0004672 /2012

RECURSO DE APELACION 273 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1476 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

De: Maximiliano

Procurador: ANTONIO DE PALMA VILLALÓN

Contra: ALTO SALAMANCA PLAZA S.L.

Procurador: MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

SENTENCIA Nº 130/2013

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil trece. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 1476/2005 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante, D. Maximiliano , representado por el Procurador D. Antonio de Palma Villalón, y de otra, como demandante- apelada, la mercantil ALTO SALAMANCA PLAZA, S.L., representada por la Procuradora Dña. María Jesús González Díez.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, en fecha ocho de junio de dos mil seis, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE, ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª María Jesús González Díez, en nombre y representación de ALTO SALAMANCA PLAZA, S.L. Sociedad Unipersonal, contra D. Maximiliano , en situación procesal de rebeldía, en sus ' petitum ' 1) y 3) debo declarar y declaro la existencia de un contrato de corretaje o mediación celebrado entre referidas partes actora y demandada, condenando a dicho demandado a que abone a la actora la cantidad de 25.098,26 euros en concepto de comisión ( I.V.A. incluido ), más los intereses legales a partir del día 6 de julio de 2005 ( fecha del primer requerimiento de pago extrajudicial ) hasta su completo pago, así como las costas de este proceso.

Con fecha veintiuno de noviembre de dos mil seis, el Juzgado de Primera instancia número 71 de Madrid, dictó auto completando la sentencia anteriormente dictada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que procede completar la sentencia de fecha ocho de junio de 2006 , en el sentido de no estimar la pretensión consistente en declarar la solidaridad de la deuda contraída por el demandado D. Maximiliano .'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día catorce de marzo de dos mil trece.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento de juicio ordinario iniciado en virtud de demanda presentada por ALTO SALAMANCA PLAZA, S.L. contra D. Maximiliano , en reclamación de la cantidad de 25.098,26 €, importe que adeudaría el demandado en concepto de la comisión pactada por las partes por la intermediación de la actora en la compraventa de la propiedad de aquél, sita en la calle Roma, 12, de Madrid.

Con fecha 8 de junio de 2006, el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid dictó sentencia estimando la pretensión actora.

Frente a la resolución que antecede se formaliza por el condenado en la primera instancia recurso de apelación, alegando, por este orden, falta de litisconsorcio pasivo, nulidad de actuaciones; error en la valoración de la prueba al amparo del art. 1282 del CC y ss , vicio en el consentimiento: arts. 265 y 269 del CC .

SEGUNDO.- Considerando que el ahora apelante, emplazado personalmente para contestar a la demanda (folio 107 de las actuaciones), dejó transcurrir el plazo sin atender el requerimiento y que ello conllevó ser declarado en rebeldía; habida cuenta que, conforme a una reiterada jurisprudencia, para poder apreciar, en su caso, la indefensión determinante de la nulidad de lo actuado, es necesario que ' las infracciones procesales a las que se achaca la infracción de dicho derecho sean causantes de una situación de indefensión material atribuible a la actuación del órgano judicial autor de las mismas, y no a la propia falta de diligencia del recurrente'; y siendo que la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación por cuanto impide que ante el tribunal 'ad quem' se puedan plantear recursos de apelación sobre cuestiones respecto de las que nunca se haya dado al juzgado de instancia explícitamente la posibilidad de resolverlas, debiendo, por tanto, existir coincidencia entre la pretensión que se haga valer en segunda instancia con la planteada en la primera instancia pues, lo contrario, infringe lo dispuesto en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el primer motivo debe ser desestimado.

No puede el ahora recurrente, rebelde en la primera instancia, formalizar recurso de apelación introduciendo una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que debió articular en aquélla en el momento procesal para ello legalmente determinado. Es cierto, como se alega por el apelante, que es reiterada la jurisprudencia que ha establecido que los órganos judiciales pueden apreciar de oficio la mencionada excepción habida cuenta que la finalidad de la institución del litisconsorcio pasivo necesario es asegurar que la sentencia no pueda afectar a terceros no demandados que pudieran por ello quedar en situación de indefensión ante sus pronunciamientos, pero ello no supone, como se pretende, que no habiendo comparecido al procedimiento, ni contestada la demanda, deba ser apreciada de oficio en esta alzada, por cuanto, el hecho de que el litisconsorcio pasivo necesario puede plantearse en cualquier estado del proceso, incluso de oficio y en casación, ello no permite que el Tribunal suscite por su propia iniciativa cuestiones de hecho como la presente sin que haya sido alegada por las partes.

TERCERO.- Sentado lo anterior, el resto del recurso, destinado a hacer el apelante su propia valoración de la prueba, también está destinado al fracaso.

Como ya se ha señalado, las argumentaciones que suscita el apelante no fueron planteadas, menos aún probadas, en la primera instancia, no puede, por tanto, procederse a su examen al estar prohibida la introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia en cuanto implican indefensión de la parte contraria, al privarla de la oportunidad de alegación y prueba, vulnerándose los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa. Los términos y pretensiones que pueden formularse por quien ha comparecido extemporáneamente al procedimiento no son ilimitadas por cuanto el artículo 499 de la LEC señala que en ningún caso puede retrotraerse su sustanciación. Las actuaciones del proceso válidamente realizadas no pueden repetirse ni modificarse, de manera que el comparecido extemporáneamente debe asumirlas y aceptarlas, utilizando desde entonces para su defensa los trámites y recursos que restan, pero no puede plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones, que por no haberse hecho valer en la instancia, privan al actor del derecho a contrarrestarlas; no puede el recurrente, en definitiva conseguir por medio de la apelación lo que la ley procesal expresamente prohíbe, que es el retroceder en la sustanciación del procedimiento. Dicha doctrina, reiteradamente señalada por el Tribunal Supremo bajo la derogada LEC de 1881 ( STS de 25 febrero 1995 o 3 febrero 1973 ), es igualmente aplicable al actual artículo 449 de la LEC 2000 , por cuanto se mantiene en la nueva ley, la prohibición de utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante en virtud de lo que dispone el art. 398.1 de la LEC , en relación con el art. 394.1 del mismo texto legal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio de Palma Villalón, en representación de D. Maximiliano , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, con fecha ocho de junio de dos mil seis , que debemos confirmar íntegramente con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por D. Maximiliano , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a