Sentencia Civil Nº 130/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 355/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 355/2012

Autos nº 606/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de marzo de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorvio nº 606/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Reyes , representadoa por la Procuradora Dª Beatriz Ripollés Molowny, y asistida por la Letrada Dª María Pilar Rodríguez Rodríguez, contra D. Casiano , siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dña. Maria de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 31 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ripolles , en nombre y representación de Dª. Reyes , bajo la dirección letrada de Dª Mª Pilar Rodríguez, contra D. Casiano , siendo parte el Ministerio Fiscal

, y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas :

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado

2- Queda disuelta la sociedad de gananciales

3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor habido del matrimonio, siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo

4.- Se fija como pensión alimenticia para los dos hijos del matrimonio el importe mensual de 180 €, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, más abono por mitad de gastos extraordinarios .

5.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria para la esposa .

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado mediante edictos, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de marzo de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda formulada, declaró la disposición por divorcio del matrimonio de los litigantes y acordó las medidas que han de regir las consecuencias del mismo, se alza la propia actora en relación con el pronunciamiento desestimatorio de fijar una pensión compensatoria a cargo del demandado, alegando error en la valoración de las pruebas, y el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia por considerar insuficiente la cantidad señalada en concepto de alimentos a favor de los hijos de los litigantes.

SEGUNDO.- La pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que se haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 ): «...todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y ss.). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal.

Asimismo, de la doctrina del Tribunal Supremo conviene destacar, a los efectos que aquí interesan, que para determinar si existe derecho a la pensión compensatoria debe analizarse si la situación del cónyuge solicitante ha empeorado en relación con la que ostentaba constante matrimonio, y si la misma es peor que la del otro, y que ha de atenderse exclusivamente al momento de la ruptura.

En el presente supuesto, como señala la juez de Instancia, no se acredita fehacientemente los medios económicos de la demandante, ni los del esposo, si quiera indiciariamente, y dichas deficiencias probatorias no pueden determinar si, en el momento de la ruptura del matrimonio que, a mayor abundamiento, se produjo dos años antes de la solicitud presentada, ha existido un desequilibrio económico compensable para la esposa.

TERCERO. En relación con la cuantía de la pensión alimenticia, se ha de recordar que la institución del derecho de alimentos entre parientes, entre los que se encuentran los hijos, bien sean mayores o menores de edad, descansa en principios de solidaridad familiar, alcanzando inclusive rango constitucional en lo concerniente a los hijos, según el artículo 39.2 y 3 de la CE , que sin embargo viene a distinguir entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala -, estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii».

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible.

A la vista de todo lo anterior, la Sala estima concurrente el requisito legal para acceder a la modificación instada porque la cuantía señalada en la sentencia de instancia no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades, pues 180€ al mes para dos hijos, Karina, nacida el día NUM000 de 1991 y Wilber Jaime nacido el día NUM001 de 1994, que se encuentran cursando estudios, difícilmente llegan para subvenir al mínimo vital, como viene reiterando esta Sala, por lo que ha de entenderse más adecuada la cantidad de 240€, que es la cantidad que prácticamente dentro de los mínimos indispensables puede garantizar la subsistencia de dos hijos, 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, que no precisa de justificación y cuya cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas.

CUARTO.- De conformidad con el art. 398 en relación del art. 394, ambos de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Reyes , contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Santa cruz de Tenerife, que revocamos parcialmente, en el único particular de señalar la suma de doscientos cuarenta euros mensuales como la que ha de abonar el recurrido en concepto de alimentos a favor de los dos hijos de los litigantes, y confirmando íntegramente el resto de los pronunciamientos, y ello sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.