Sentencia Civil Nº 130/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 462/2012 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 462/12.

Autos núm. 1077/10.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de abril de dos mil trece.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 1077/10, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Humberto , representado por el Procurador don Juan Manuel Beautell López y dirigido por el Letrado don Esteban Mandillo Martínez, contra las entidades integrantes de la UTE HOSPITAL FCC-VVO, representada por la Procuradora doña Concepción Collado Lara y dirigida por el Letrado don David Ruiz, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez don Álvaro Gaspar Pardo de Andrade, dictó sentencia el dieciocho de mayo de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por Don Humberto , representado por el Procurador Don Juan Manuel Beautell López, contra la UTE HOSPITAL FCC-VVO, debo condenar a esta a abonarle la cantidad de 24.990 € con más las costas del proceso ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día veintiuno de noviembre de dos mil doce, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, señalamiento que fue suspendido al acordarse como diligencia final la emisión de informe del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos sobre los honorario reclamados por el actor. Emitido dicho informe se ha dado traslado a las partes que han formulado las alegaciones que han tenido por conveniente, señalándose a continuación para deliberación, votación y falo del recurso el día tres de abril de dos mil trece, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. En la demanda que inició el presente procedimiento el actor reclamaba la cantidad de 24.990 euros en concepto de honorarios que aún restaban por abonar como consecuencia de la emisión de un dictamen pericial, en su condición de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, en el recurso contencioso-administrativo núm. 381/2007 seguido en la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en el que fue nombrado por el órgano judicial como perito para la emisión de dicho dictamen propuesto como prueba por la UTE demandada. En tal recurso se ventilaban las discrepancias sobre las penalidades por demora en la ejecución de una obra pública adjudicada a la UTE demandada por el Cabildo Insular de Tenerife, inicialmente presupuestada en un total de 34.480.021 €.

2. La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y ha sido apelada por la entidad demandada que, en su escrito de interposición del recurso y tras una detallada exposición sobre los antecedentes de éste, alega en fundamento de su impugnación y en síntesis, los siguientes motivos: (i) la infracción del art. 218 de la LEC por falta de claridad y precisión de la sentencia dictada; (ii) la infracción de art. 120.3, en relación con el art. 24, ambos de la Constitución Española , por falta de motivación de dicha resolución; (iii) la improcedente valoración de la prueba de interrogatorio de parte, practicada 'a instancia del propio Juez'; (iv) la infracción de las normas sobre la carga de la prueba al trasladar a la demandada la obligación de justificar que el dictamen realizado no se correspondía con los honorarios reclamados; (v) la infracción de los artículos 1156 , 1167 , 1168 , 1254 , 1256 , 1258 , 1261 y 1262 del CC , ya que es preciso que en el contrato de prestación de servicios el precio sea cierto, precio que, a entender de la recurrente, quedó fijado cuando la oferta presentada por el actor (mediante la petición de la oportuna provisión de fondos) fue aceptada por la demandada, siendo por tanto improcedente la reclamación actora.

3. El actor se ha opuesto al recurso y refuta sus argumentos solicitando en definitiva la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1. Los dos primero motivos del recurso pueden analizarse conjuntamente dada su estrecha relación, pues la precisión y claridad de los argumentos de la resolución afecta a lo que es su motivación, exigida también en el art. 218 de la LEC .

Sin embargo, considera la Sala que tales motivos no pueden estimarse. En efecto, la sentencia puede parecer algo confusa en su redacción, pero no incurre en ninguna falta de claridad y precisión que impida conocer cuáles son los motivos de la decisión contenida en el fallo, pues claramente se expresa en ella que el actor ha cumplido con la obligación de acreditar que 'su informe (102 folios y 3 anexos) vale lo que pide', señalando además el presupuesto o coste de la obra sobre la que versaba el dictamen (finalmente más de doble del presupuestado), y aludiendo a otras circunstancias (la necesidad de examinar la voluminosa documentación de la obra y su reflejo en la ejecución).

2. Claramente se trasluce de esos fundamentos la razón de la decisión, en concreto, que el precio reclamado por la confección del dictamen es ajustado y proporcionado al trabajo realizado, sin que por tanto se haya incurrido en la falta de claridad que se denuncia en el motivo.

3. Y los anteriores argumentos sirven también para desestimar la denuncia de falta de motivación. La necesidad de ésta, que es una garantía para las partes, se exige en el artículo citado de la Constitución Española que, al respecto, debe relacionarse con el art. 24 del mismo Texto, que sanciona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; este derecho, como viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no reclama una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, siempre que se dé respuesta explícita y se resuelvan las pretensiones efectivamente deducidas. Tal conclusión no es sino la consecuencia de un reiterado criterio del mismo Tribunal que viene entendiendo desde antiguo (sentencia n.º 168/87, de 29 de octubre ), que no forma parte de aquel derecho el que el órgano judicial deba entrar en un diálogo con las partes, discutiendo expresamente todas sus alegaciones, ya que es la resolución fundada de pretensiones (y no la ilustración a las partes respecto de todas las cuestiones planteadas) lo que garantiza esa tutela judicial.

4. En este caso se ha dado la respuesta ya señalada que es suficiente para colmar el requisito de la motivación, aunque sea sucinta, y que permite a la parte refutarla en el correspondiente recurso. Otra cosa es que no se esté de acuerdo con esa motivación, por entender que parte de unas premisas de hecho no justificadas o por la aplicación incorrecta de las normas sobre la materia, pero ello afecta ya a otras cuestiones y otras alegaciones del recurso, que nada tienen que ver con la motivación.

TERCERO.- 1. Los motivos relacionados con la prueba reclaman previamente la determinación de los hechos que son necesarios probar, lo que conecta con al tipo de relación jurídica que liga a las partes y que se deduce en la demanda como fundamento de hecho y jurídico (o con su componente jurídico) de la pretensión (causa petendi). Precisamente, lo que se alega en el recurso y se alegaba en primera instancia es la inexistencia de un precio cierto como resulta obligado en el contrato de arrendamiento de servicios ( art. 1.544 del Código Civil -CC -), que sería el tipo de relación que liga a las partes según la recurrente, precio cuya determinación no puede quedar a la voluntad unilateral de una de las partes.

2. Por esto hay que examinar en primer lugar cuál es, en concreto, el tipo de relación trabada entre las partes y los extremos de hecho que forman parte de la misma, para después determinar si esos extremos se han acreditado mediante la prueba válidamente practicada (pues según la apelante el interrogatorio de parte se ejecutó de forma irregular) y correctamente valorada (lo que tampoco se ha producido respecto de esa misma prueba según el recurso).

3. Al respecto, parece conveniente aludir a la jurisprudencia en la materia sobre la que versa el proceso (reclamación por perito de los honorarios devengados como consecuencia de la emisión de un dictamen pericial en un proceso judicial) a la que ya se ha referido en otras ocasiones esta misma Sección; de esa jurisprudencia debe resaltarse la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1985 (cuya cita constituye una especie de lugar común del que se parte por numerosas Audiencias Provinciales en la resolución de recursos que versan sobre esta materia), que señala, por un lado, que la parte o partes a cuya petición se haya practicado una diligencia o acto (en este caso un dictamen pericial), viene obligada al pago de las costas que origine, y, por otro, que la relación establecida entre el perito que haya emitido su informe y la parte que interesó la prueba pericial, no se altera ni modifica por la condena en costas impuesta en la sentencia

Del contenido de esa sentencia se colige (como se ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales) que el perito judicial y partes no están vinculados por contrato de arrendamiento de servicio, pues no convinieron ni consintieron en libertad y desde la autonomía de la voluntad las obligaciones propias que dimanan del contrato locativo caracterizado en el art. 1.544 del CC , ni medió consentimiento ni concurso de oferta y aceptación ( arts. 1.258 y 1.262 del CC ) entre los propios litigantes y el perito designado judicialmente, a instancia de parte y mediante el oportuno procedimiento; pero la obligación de pago de los honorarios periciales viene impuesta, como se deriva de la sentencia del Tribunal Supremo citada, por el ordenamiento procesal y no como consecuencia de la previa existencia de un contrato de arrendamiento de servicios.

4. Por otro lado, en el ordenamiento procesal de 1881 les estaba vedado a los peritos instar la tasación de costas, pero no cabe duda de que podían y pueden reclamarlos de quienes resulte obligado, a través del procedimiento ordinario correspondiente, si bien con base en la normativa procesal de la que resulta esa obligación que es y era la aplicable en todos su aspectos.

Por lo demás y en la reglamentación de la LEC actual, la solicitud de la tasación sólo cabe 'cuando hubiere condena en costas' ( art 242.1 de la LEC ), sin que en este caso conste que en el recurso contencioso en el que se emitió el dictamen por el actor, se haya condenado en costas a alguna de las partes, por lo que es la jurisdicción civil la competente para conocer de las pretensiones relacionadas con los honorarios del dictamen, tal y como se vino a señalar por el Tribunal que conoció dicho recurso y como, por lo demás, decidió esa misma Sección al resolver un recurso previo.

TERCERO.- 1. El recurso debe resolverse sobre la base de estas consideraciones, consideraciones que vienen a desvirtuar una parte de las alegaciones de la apelante en la medida en que no es de aplicación, en los términos pretendidos en el recurso, el art. 1544 del CC ni los arts. 1258 y 1562 del mismo Código , sin que pueda aceptarse, por tanto, que medió una especie de oferta y aceptación del precio mediante la petición de provisión de fondos presentada por el actor con carácter previo a la emisión del dictamen, y con el pago de la misma por la demandada, pues esa petición inicial era puramente provisional.

En efecto, la provisión de fondos no equivale a los honorarios del perito o al precio por los servicios, sino que es la cantidad inicial que se considera necesaria para comenzar los trabajos y atender al coste (distinto de los honorarios en sentido estricto) que puede exigir, y se encuentra siempre sujeta a liquidación final. Así se desprende incluso de lo dispuesto expresamente en el art. 342.3 de la LEC que señala que tal provisión será a cuenta de la liquidación final.

2. Por tanto, en modo alguno la provisión solicitada, sujeta a liquidación y en consecuencia con una contenido provisional, puede considerarse como la oferta en firme de un precio exacto por la prestación de los servicios o la emisión del dictamen, ni el pago de la provisión puede implicar la determinación del precio cierto al que alude la parte recurrente, sino que únicamente tiene la significación ya señalada. Nada impide, pues, que una vez iniciados los trámites de las operaciones periciales se evidencie una mayor complejidad que la inicialmente prevista o una mayo laboriosidad o dedicación que permita incluso una ampliación de la provisión inicial o, una vez efectuada, la presentación de una cuenta final de honorarios superior a la cantidad reclamada como provisión, que es lo ocurrido en este caso.

3. Ahora bien, de igual modo es preciso resaltar que si, en el ámbito contractual, el señalamiento del precio nunca puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, no cabe duda de que tampoco el precio u honorarios de un perito por un dictamen procesal, puede dejarse a su entera voluntad (lo que podría dar lugar a reclamaciones abusivas), de manera que por las peculiaridades del supuesto, y en función de la naturaleza de la relación entablada, la normativa procesal (que como se ha señalado es la que regula esa relación) establecía y establece mecanismos reguladores de los mismos, como el art. 427, párrafo 2º, de la LEC de 1881 , o bien en el art. 246.2 de la LEC actual, que contemplan la petición del dictamen al Colegio respectivo en caso de impugnación de honorarios.

4. Lo anterior entronca con la idoneidad de la prueba practicada en este procedimiento a los efectos de la determinación de los honorarios y con las alegaciones de la recurrente sobre tal prueba, a su entender incorrectamente practicada e indebidamente valorada en la sentencia apelada. Es cierto que la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia ha incurrido en algunas de las irregularidades denunciadas, actividad que es eminentemente legal en el sentido de que debe ajustarse estrictamente a las normas que la disciplinan, lo que no otra cosa significa la previsión del art. 283.3 de la LEC cuando señala que nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley, lo que en este caso no se ha tenido en cuenta del todo, como tampoco esa actividad probatoria se ha ajustado al principio de aportación de parte (tanto de hechos como de prueba) que rige en nuestro proceso ( art. 282 de la LEC ).

En efecto, la prueba de interrogatorio del actor no se propuso por la demandada, ni el tribunal hizo uso explícito en la audiencia previa de la facultad conferida en el art. 429.1 de la LEC , limitándose el juzgador a señalar que el actor debería comparecer en el acto del juicio. Así lo hizo pero fue su representación la que llamó la atención sobre esa circunstancia (lo que sugiera que era la interesada en la práctica de esa prueba cuando el interrogatorio solo se puede solicitar respecto de las demás partes - art. 301 de la LEC -) y a continuación se procedió por el juzgador a interrogar directamente al actor sobre diversos extremos relacionados con el dictamen, sin acordar dicha prueba ni siquiera como diligencia final. Además, es cierto que la valoración de esa prueba no se ha ajustado del todo a lo dispuesto en el art. 316 de la LEC , pues la sentencia se ha limitado a recoger algunas de las manifestaciones que eran favorables al actor.

Por otro lado, no se admitió en la audiencia previa la prueba que sí era relevante a los efectos del proceso y que se propuso por la parte actora, en concreto la pericial a realizar por el Colegio de Ingenieros de Caminos sobre la factura (de honorarios) presentado por el actor, pues aunque se articulara como pericial integraba claramente el dictamen al que se refiere el art. 246.2 de la LEC . Sin embargo y un tanto sorprendentemente, la parte actora no reprodujo esa prueba en esta segunda instancia, si bien se ha acordado por la Sala como diligencia final, posibilidad de la que puede hacerse uso en el recurso como tiene señalado la doctrina y ha admitido el Tribunal Supremo (sentencia de 16 de mayo de 2007 ), si bien de manera muy excepcional.

5. En función de lo expuesto es preciso concluir en que, si bien resultan procedentes algunas de las alegaciones del recurso en lo que se refiere a la práctica de la prueba de interrogatorio, ello no implica necesariamente la estimación de la pretensión de la demandada en los términos en que se formuló en primera instancia (desestimación íntegra de la demanda) y se reproduce en el recurso, sino que hay que pronunciarse sobre los honorarios reclamados en función de los criterios de aplicación, es decir, valorando ponderadamente el informe del Colegio emitido en relación en relación con el dictamen por el que se han devengado los honorarios reclamados.

CUARTO.- 1. En definitiva y suponiendo la oposición de la demandada a la pretensión formulada, tanto en primera instancia como en el recurso, una impugnación clara de tales honorarios (por improcedentes y no justificados) y, rigiéndose la relación en la que se funda dicha reclamación por la normativa procesal (según lo ya señalado), la prueba esencial con la que se cuenta es con el dictamen del Colegio de Ingenieros de Caminos aportado al rollo.

Este dictamen contiene algunas consideraciones jurídicas que incluso tratan de matizar su significación, indicando que según las últimas disposiciones legales los profesionales tiene libertad de fijar sus honorarios como consecuencia de la libre competencia, si bien en el marco de la Ley de Colegios Profesionales vigentes (tras la reforma operada por la Ley 25/2009) se ha suprimido la función de establecer baremos de honorarios, aunque se mantiene la función de informar en los procedimientos judiciales en que se discuten honorarios profesionales (art. 5.o de la mencionada Ley), como es el caso.

3. Pues bien, el citado dictamen es terminante en lo que se refiere al importe por hora de trabajo que se toma como base en la minuta (o factura) de honorarios presentado por el actor, pues señala que el importe girado es incluso inferior al que correspondía en la fecha en la que se practicó la pericia en el recurso contencioso-administrativo. Sin embargo y en lo que se refiere al número de horas necesario para confeccionar un dictamen como el evacuado en dicho recurso, el informe del Colegio es algo más (o mucho más) ambiguo, pues señala que 'depende de cada profesional y de la intensidad de análisis que haya realizado y de los trabajos ejecutados de los profesionales'; ciertamente, esta consideración es una obviedad para cualquiera y, por ello, lo que parece legítimo reclamar al Colegio para el cumplimiento de su función de informar establecida legalmente, es precisamente la de manifestar si el número de horas minutado resulta proporcionado (en términos de generalidad y al margen de las circunstancias personales del perito y de otras similares) al trabajo necesario para emitir un dictamen como el que ha generado los honorarios, pues el Colegio, a través de los miembros que componen sus órganos, debe contar con suficientes elementos de juicio para evacuar un informe en tal sentido, cumpliendo adecuadamente con esa obligación en función de sus fines.

4. No obstante en el referido dictamen se ofrecen una serie de 'puntos', que se ponen 'en relación con el tema sobre el que versa el dictamen', señalando, en concreto, que el dictamen es de gran responsabilidad, que requiere de gran experiencia, que es necesario analizar una gran documentación, que también es preciso recabar y consultar opiniones de otros expertos, que hay que efectuar viajes, que hay que meditar y sopesar todo ello adecuadamente a la luz a de una gran experiencia para emitir el dictamen y que todo lo anterior lleva un gran número de horas.

En realidad y aunque dicho dictamen no se pronuncia directa o explícitamente sobre el número de horas requerido para la realización del dictamen, de forma implícita (pero clara) y a través de esos 'puntos', viene a validar y a justificar claramente el número de horas necesarias para confeccionar el dictamen sobre el que se ha girado la minuta de honorarios reclamada. Y esta Sala comparte esta conclusión a la vista del monto y precio de la obra pública sobre la que versó el dictamen y del contenido del mismo inserto en un extenso documento, expresivo de una minucioso trabajo que ha tenido que requerir, necesariamente, un gran número de horas perfectamente compatibles con el señalado por el actor en su minuta, que por tanto hay que considerar correcta.

QUINTO.- 1. Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, si bien y en parte con otra base diferente a la tenida en cuenta en ella para alcanzar la misma conclusión

2. Precisamente por ello y por el hecho de que algunas de las alegaciones del recurso se hayan venido a estimar (aunque a la postre no se haya estimado su pretensión), no procede imposición especial sobre las costas del recurso ( art. 398.1 y 2, relación con el art. 394, ambos de la LEC ) pues la estimación de esas alegaciones tiene repercusión e incidencia en el pronunciamiento de costas como incluso ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencia núm. 127, de 27 de octubre de 2008 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto y confirmamos en su integridad la sentencia apelada, sin hacer imposición especial sobre las costas del recurso y con pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, este solo si se formula aquel ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.