Sentencia Civil Nº 130/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 522/2012 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00130/2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 522/12

SENTENCIA Nº 130/13

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

En VALLADOLID, a quince de abril de dos mil trece.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de proceso matrimonial nº 268/12 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Valladolid, seguido entre partes, de una como demandante- apelada Dª Cecilia , con domicilio en Valladolid, representada por el Procurador Sr. Llanos González y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Gómez Llorente, y como demandado-apelante D. Heraclio , con domicilio en Valladolid, representado por la Procuradora Sra. Molpeceres Nieto y asistido por la Letrada Dª Mª Mercedes González Campa, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; sobre modificación de medidas contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 19 de septiembre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Cecilia frente a Don Heraclio , siendo parte el Ministerio Fiscal, debo modificar parcialmente las medidas acordadas en sentencia de modificación de medidas dictada el 14 de mayo 2010 en procedimiento de este Juzgado nº 1014/09 con el siguiente contenido:

A) Desde esta fecha se otorga a la madre la guarda-custodia de la hija menor de edad con el régimen de visitas con el padre regulado en el fundamento primero de esta sentencia.

B) Desde esta fecha Don Heraclio abonará de pensión de alimentos de la hija la cantidad de 480 €/mes en doce pagas al año que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Cecilia con actualización anual del IPC.

C) Se atribuye a la Sra. Cecilia el derecho de uso exclusivo de la casa familiar como máximo hasta la mayoría de edad de la hija.

Se mantienen el resto de medidas vigentes no afectadas por esta resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.'.

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación del demandado, se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno y solicitando la práctica de prueba. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso y se solicitó la práctica de prueba. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para la vista el día 10 de abril, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Magistrado D. FRANCISCO SALINERO ROMAN.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante en el acto de la vista planteó como cuestión previa la existencia de prejudicialidad penal porque se iba a celebrar un juicio de faltas por el incidente acaecido entre el padre y la hija que consta recogido en la denuncia policial del día 1 de octubre de 2012. En consecuencia solicitó la suspensión del procedimiento hasta tanto se celebrase el juicio penal. El motivo se rechaza. Tal como resulta del auto de la Sección 4ª de esta Audiencia la posible falta cometida puede ser la del 618 del Código penal sobre incumplimiento de obligaciones familiares. Los hechos denunciados ninguna vinculación ni conexión presentan con los que son objeto de pronunciamiento en el proceso civil ni constituyen el fundamento de ninguna de las pretensiones de las partes y mucho menos la decisión del Tribunal Penal puede tener influencia decisiva sobre la resolución del presente asunto. Y concluimos así porque la razón de la demanda modificadora para el cambio de custodia y las medidas aparejadas sobre el importe de la pensión alimenticia y asignación del uso del domicilio familiar no se ha sustentado en el incumplimiento por el padre de sus obligaciones familiares sino en la opinión de la menor y en su deseo de convivir con la madre una vez que según se refiere en la demanda el régimen de la custodia compartida no ha dado el resultado apetecido dada la falta de estabilidad domiciliaria de la menor que según se manifiesta por la parte actora ha influido en su rendimiento escolar. Los hechos objeto de la denuncia penal son posteriores al dictado de la sentencia civil y en esta resolución la decisión del cambio de régimen de custodia se justifica en la opinión y deseo manifestado por la menor, no porque se impute al padre el incumplimiento de sus obligaciones familiares.

SEGUNDO.- Procediendo al examen de los motivos del apelante de su desacuerdo con la sentencia debemos analizar el relativo a su oposición a que se cambie el régimen de custodia sustituyendo el de custodia compartida por el monoparental que se acuerda en la sentencia atribuyendo la custodia a la madre. Nada debemos objetar a la resolución judicial cuyas decisiones deben estar guiadas por la protección del interés superior del menor. Tal factor está presente en toda la normativa reguladora del régimen de guarda como el art. 39 de la Constitución , las Convenciones internacionales sobre los derechos del niño (la de 1959 o la de 1989) o el Reglamento comunitario 2201/2003. El debate se centra en como se va a velar por dicho interés. En relación con tal factor y la concurrencia de los requisitos necesarios para su valoración la dificultad se ha mostrado, como señalan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009 o de 11 de marzo de 2010 , en que se trata de un concepto jurídico indeterminado sostenido en una cláusula demasiado abierta de manera que se hace difícil en ocasiones concretar y determinar en qué consiste ese interés en cuanto que en nuestro ordenamiento jurídico y en nuestro Código Civil, a diferencia de lo que ocurre en otros como el francés o el inglés, no se contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto que circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores que no impiden tomar la decisión sobre la custodia conjunta. En el art. 92. solo se podía considerar como criterio valorativo para determinar la existencia del interés superior del menor el de la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos. Las dos sentencias se preocupan de resaltar una serie de criterios que se están utilizando en el derecho comparado y que pueden ser utilizados y aplicados en el nuestro, tales como la práctica anterior de los padres en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente y cualesquiera otros que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se desarrollaba cuando los progenitores convivían.

Son dos sentencias, las del Tribunal Supremo, importantes que deben servir de pauta a todos los operadores jurídicos para abordar la cuestión de la custodia compartida.

Si el art. 92 del Código Civil establece en su apartado 2. que el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos no puede realizarse otra interpretación que la normativa reguladora del régimen de custodia otorga especial relevancia a que se tenga en cuenta la opinión de los menores. La audiencia de los menores que tengan suficiente juicio. Ya hemos reseñado que conforme a las sentencias del Tribunal Supremo citadas uno de los criterios a tener en cuenta para valorar si en el caso se respeta el interés superior de los menores son sus propias manifestaciones y deseos. La diligencia de audiencia practicada (folio 91) con la menor es inequívoca sobre sus deseos de convivir con su madre y su opinión, por lo ya razonado, debe tenerse especialmente en cuenta porque tiene ya 15 años y ha de presumirse que ofrece un mayor grado de madurez que el que presentaba cuando en su momento se adoptó el régimen de custodia compartida. Manifiesta que no quiere seguir porque para centrarse y estudiar le resulta incomodo y refiere que prefiere vivir con su madre aunque se lleve bien con ambos progenitores. Este cambio de opinión de la menor debe considerarse como una alteración sustancial de las circunstancias en relación con las existentes en el momento de dictarse la sentencia de divorcio y sirve para justificar el cambio de régimen de custodia adoptado por la Juzgadora 'a quo' que no debemos modificar por no considerarse perjudicial para la menor habida cuenta que se establece un amplio régimen de vistas y de contactos con el padre.

TERCERO.- Cuestiona también el recurrente que se haya asignado el uso de la vivienda familiar a madre e hija. Y en este punto debemos reconocerle la razón pues no se ha producido ninguna circunstancia esencial para variar la forma en que los progenitores deben usar el domicilio conyugal sin que deba considerarse automática la aplicación del art. 96 del Código Civil dadas las peculiaridades del caso examinado. Desde que se produjo la crisis familiar la esposa fue la que salió del domicilio familiar estableciendo su residencia en Arroyo de la Encomienda. Después fijó su residencia en Valladolid en el mismo barrio en que está sita la vivienda familiar para facilitar el desarrollo del régimen de custodia compartida establecido. Fue al padre al que se asignó el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. El objetivo del art. 96 del Código Civil es que los hijos tengan solucionadas sus necesidades de alojamiento por estar integrada esa obligación en el concepto de alimentos del art. 142 del Código Civil . Esa necesidad de la hija se encuentra cubierta pues la madre cuenta con una vivienda situado en las inmediaciones del domicilio familiar que ocupa el padre. Esa situación se mantiene así desde que la madre, como ya hemos dicho salió del domicilio familiar, sin que el cambio de la asignación del uso venga justificado para garantizar el derecho de alojamiento de la hija. En realidad el cambio de custodia solo supone que la hija va a tener un día intersemanal menos de contacto con el padre y que en ese día no va a existir pernocta. El padre va a contribuir ahora con mayor pensión alimenticia a cubrir las necesidades de la hija por lo que de ese modo va a colaborar también en proporcionar a la hija el alojamiento incluido en la pensión alimenticia. Además ya se ha iniciado el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales por lo que él perderá la asignación exclusiva del uso del domicilio al haberle sido asignado con límites temporales. Y en último lugar porque a él le pertenece en mayor proporción la propiedad sobre la vivienda familiar al haberla adquirido en estado de soltero y existir un proindiviso entre él y la sociedad ganancial sobre dicha vivienda.

CUARTO.- Solicita la reducción de la pensión alimenticia. El motivo se rechaza. El cambio de custodia ha supuesto una reducción del tiempo de estancia de la menor con el recurrente lo que sin duda se va a traducir en que se reducirán los gastos que debería realizar para atenderla cuando su tiempo de contacto era mayor. Además va a mantener la asignación del uso de la vivienda familiar por lo que debe incrementarse la pensión alimenticia para contribuir a satisfacer las necesidades de alojamiento de la niña. Según las nóminas aportadas gana con prorrateo de las pagas extras una media mensual aproximada de unos 2.500 euros. Los 480 euros representan aproximadamente un 19 %de sus ingresos mensuales. Por tanto esa cantidad encaja en los parámetros habitualmente barajados por esta Sala cuando el supuesto, como es el caso, no ofrece una circunstancia excepcional.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto no hacemos expresa imposición de las costas procesales por disponerlo así el art. 398. 2 de la L.E.Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Heraclio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Valladolid en fecha 19 de septiembre de 2012, en los autos a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente la aludida resolución para dejar sin efecto el cambio de asignación del uso del domicilio familiar que se mantendrá en la forma acordada en al sentencia de 14 de mayo de 2010.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos del fallo recurrido y no hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.