Sentencia Civil Nº 130/2013, Juzgado de Primera Instancia - Valencia, Sección 1, Rec 225/2013 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA

N.I.G.:46250-42-2-2013-0006728

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000225/2013-B

S E N T E N C I A nº 130/13

JUEZ QUE LA DICTA: JUAN CARLOS MOMPO CASTAÑEDA.

Lugar: VALENCIA.

Fecha: veinte de junio de dos mil trece.

Demandante: Ismael .

Abogado: ORTEGA GARCIA, JUAN JOSE.

Procurador: BLASCO MATEU, FCO. JAVIER.

Demandado: BANKIA SA.

Abogado: VALLBONA SANCHEZ DE LEON, ENRIQUE.

Procurador: GIL BAYO, ELENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la referida parte actora se dedujo demanda de juicio ordinario contra la expresada demandada en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimo de aplicación terminaba suplicando se dictara sentencia por la que 1.- Se declare la nulidad/ anulabilidad de la compra de valores y órdenes de compra de valores aquí impugnada de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y el contrato de canje posterior de las mismas, y en sus méritos conforme al art. 1303 C.Civil , se proceda a la restitución de las prestaciones condenando a la demandada a devolver al demandante como principal la cantidad total efectiva invertida, QUINCE MIL EUROS (15.000 €), menos la rentabilidad bruta cobrada por su madre, de estos valores financieros, según se acredite dicha rentabilidad bruta por la adversa en esta litis, más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de interposición de esta demanda y todas las costas de este pleito; y, que en consecuencia se declare la titularidad de BANKIA sobre las acciones que han sido objeto de canje consolidando la proiedad sobre las mismas.

Y, subsidiariamente, si no se concede la nulidad o la anulabilidad interesada, solicita se declare en incumplimiento por parte de BANKIA de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los instrumentos objeto de la presente demanda y se declare la resolución de dichos contratos, y en sus méritos se proceda a la restituŽción de las prestaciones condenando a la demandada a devolver al demandante como principal la cantidad total efectiva invertida, QUINCE MIL EUROS (15.000 €), menos la rentabilidad bruta cobrada por su madre, de estos valores financieros, según se acredite dicha rentabilidad bruta por la adversa en esta litis, más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de interposición de esta demanda y todas las costas de este pleito; y, que en consecuencia se declare la titularidad de BANKIA sobre las acciones que han sido objeto de canje consolidando la propiedad sobre las mismas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la parte demandada que contesto oponiéndose a la demanda en fecha 4 de abril de 2013 por lo que a continuación se convocó a las partes a la audiencia previa que se celebro el 21 de mayo de 2013 en el que la actora se ratifico en la demanda y se recibió el pleito a prueba y a continuación se convoco a juicio que se ha celebrado el día 19 de junio de 2013 donde se practico la prueba admitida, quedando finalmente conclusos los autos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora demanda de juicio ordinario sobre nulidad/anulabilidad del contrato de depóstio o administración de valores y sucesivas ordenes de compra de suscripción de oligaciones subordinadas y el contrato de canje por error en el consentimiento en base a los siguientes hechos: 1.- Que la madre del demandante: Dña. Agueda era titular de un depósito a plazo fijo en la entidad BANCAJA, así las cosas dentro del período entre 2003 y 2007, se procede a la compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por parte de la entidad, sin que se tenga la orden de compra par haberla pedido a la entidad en varias ocasiones y haberse negado ésta a entregarla; 2. La Sra. Agueda , ama de casa, de avanzada edad en el momento de la firma, no réunía ni mucho menos el perfil, para ser titular de dichas participaciones por carecer de experiencia financiera, y disponer de unos ahorros a plazo fijo que son los que a la postre, la entidad tranforma en participaciones preferentes; 3.Que el empleado de la oficina ofreció a la Sra. Agueda suscribir participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por importe de 60.000 euros, sin recibir ningún tipo de información de la inversión y los riesgos que conllevaba, así como sin la entrega de documentación detalada de la misma; 4.- Que en fecha 31 de diciembre de 2007, la Sra. Agueda fallece, se procede a la partición de la herencia en fecha 10-04-18, resultado herederos: D. Ismael , D. Ambrosio , Dña. Otilia y Dña. Yolanda ; 5.- La Sra. Agueda , firmó el contrato después de que el empleado de la entidad le asegurara, que era un producto adecuado para ella, carente de riesgos y que se adecuaba a su perfil inversor, por ser un producto análogo a los de renta fija, por tanto, la Sra. Agueda prestó su consentimiento al pacto de forma viciada; 6.- El demandnte, en fecha 12 de marzo de 2012 accede a efectuar el canje propuesto por la actual BANKIA al ser informado de que de otra forma perdería todo lo invertido. Lo hizo bajo presión y con información engañosa, porque de otra forma podría haber actuado de otra manera o acudido a diferentes vías como puede ser el orbitraje o la judicial.

La representación de la demandada se opuso alegando en primer lugar una serie de excepciones procesales desestimadas en la audiencia previa. Asimismo alegó caducidad de la acción al amparo del art. 1301 CC . En segundo lugar la NOVACIÓN EXTINTIVA DEL CONTRATO pues producido el canje no cabe la interposición de ación de nulidad de los productos que fueron canjeados pues se encuentran extinguidos ; 3º. A continuación la imposibilidad de planear la acción cuando el contrato esta cancelado. En cuanto al fondo la oposición se resume en que teniendo la condición de empleado de la entidad y ekl cargo directivo que ostentaba concocía a la perfección los productos que ofrecía a los clientes y por supuesto a su madre y que si no los quería tener en la cartera de inversión pudo transmitirlos. En definitiva que no existió vicio o error en el cosnentimiento de la actora cuando realizó la contratación

SEGUNDO.-SOBRE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN .- Alega en primer lugar Bankia la caducidad de la acción en base al art. 1301 CC . Desde el punto de vista jurisprudencial, el inicio del cómputo del plazo de caducidad de contratos de tracto sucesivo como el de autos , con vocación de permanencia y no sometido a plazo, la fecha de ejercicio de la acción de anulación no debe considerarse caducada hasta que se consuma el contrato. A este respecto, base recordar la STS núm. 569/2003 (Sala de lo Civil, Sección Única), de 11 junio , (...) dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 (RJ 1984, 3939) que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201) precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato ». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes , criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2669) cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta.

La reciente sentencia SAP, Valencia sección 9 del 03 de Abril del 2013 ( ROJ: SAP V 762/2013 ) dice que:

cuando se alega la existencia de un vicio de consentimiento por defecto de información, que es lo alegado en el caso, no estamos ante un supuesto de nulidad radical - como erróneamente se califica tanto por la parte demandante como por el magistrado 'a quo' - sino ante una acción de anulabilidad. Así hemos tenido ocasión de declararlo con ocasión del examen de otros procedimientos análogos al que ahora nos ocupa ( Sentencia de 13 de noviembre de 2012 -Rollo 591/2012 . Pte. Sra. Andrés Cuenca -, con cita de la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de mayo de 2012 Roj: Sap CS 672/2012) señalando que la existencia de un consentimiento viciado integra un supuesto de nulidad relativa conforme al artículo 1300 del C. Civil (' de acuerdo con los arts. 1300 y 1301 del Código los vicios invalidantes del consentimiento, intimidación, error o dolo, son causas de nulidad relativa o anulabilidad ') y no un supuesto de nulidad absoluta, como se pretende por la representación de la parte demandante, que invoca, precisamente en su demanda los artículos 1265 y 1266 del C. Civil respecto de los cuales el Tribunal Supremo declara que los vicios invalidantes del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo - 1265 CC) son causas de anulabilidad ( STS de 31 de marzo de 2005 ) y no las propias de la nulidad absoluta ( STS de 12 de junio de 2008 ), argumentando, a su vez, en cuanto al error (art.1266) la exigencia de que el mismo sea esencial y no imputable a la parte que lo padece ( STS de 23 de junio de 2009 ).

Cóntinua analizando la caducidad de la acción.

No podemos acoger el motivo alegado por la representación de la parte apelante, pues tenemos declarado en Sentencia 911/2012 (Sra. Andrés Cuenca), con cita de las Sentencias de esta misma Sección 9 de julio de 2012 (Rollo 248/12 ) y de 11 de julio de 2011 ( que a su vez se remite a las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 , 11 de junio de 2003 y 27 de marzo de 1989 , entre otras, relativas al cómputo del plazo de caducidad de cuatro años y la determinación del diez 'a quo' del mismo) que:

'... hay que considerar si efectivamente la relación contractual que vinculaba a los demandantes con la demandada, como esta pretende, fue de tracto único, en cada una de las dos compras en que se sustenta la demanda, en cuyo caso la acción planteada por error en el consentimiento conforme el artículo 1301 del Código Civil estaría caducada, o no es así, siendo esta la posición que comparte la Sala, no porque nos hallemos ante una nulidad absoluta, por falta de alguno de los elementos esenciales del contrato conforme el artículo 1261 CC , sino porque en ningún caso los efectos de las dos órdenes de compra suscritas por los demandantes con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, sino que, por el contrario, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que uno de los productos suscrito era de duración 'perpetua' y el otro, porque el programa informático no admitía una fecha sin precisión, fija el momento de finalización en 2039.

Claramente los contratos de compra despliegan sus efectos hacia el futuro y los seguían desplegando al presentar la demanda, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que la función de la entidad bancaria demandada en que los demandantes y su hija tenían sus cuentas de ahorro, desde mucho tiempo antes, fuera de simple mediación, sin asesoramiento ni explicación alguna, en cuyo caso sería intrascendente el hecho de que aquellos no se produjeran efectivamente, sino que, por el contrario, además de la cuenta de ahorro tenían una cuenta de valores con la entidad, y así se ha certificado por la misma en este procedimiento - folio 248-.

[...]

En definitiva, en cuanto afecta a este primer motivo de recurso, en modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, y, además, los productos contratados despliegan sus efectos en el tiempo, por lo que, evidentemente, la acción no puede estar caducada, si bien la ejercitada se ciñe a la anulabilidad por error en el consentimiento, conforme lo expuesto. El motivo, por ello debe ser rechazado.'

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso considero que la accion no ha caducado pues en cualquier caso desde que se dejan de pagar intereses no habría transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años. Además hay que tener en cuenta cuando hasta que no se produce el fallecimiento de su madre y hereda las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas no podía ejercitar ninguna acción y en principio siguió percibiendo intereses.Por ello, la acción ejercitada en el momento de interposición de la demanda no se encontraba caducada, al no haber transcurrido más de cuatro años desde que se consumado aún el contrato.

TERCERO.- En cuantoa la NOVACIÓN EXTINTIVA DEL CONTRATO pues producido el canje no cabe la interposición de acción de nulidad de los productos que fueron canjeados pues se encuentran extinguidos y la imposibilidad de plantear la acción cuando el contrato esta cancelado se desestima pues no habiendo caducado el plazo para ejercitar la acción cabe la interposición de la presente demanda y en este sentido citar SAP, Civil sección 9 del 05 de Marzo del 2013 ( ROJ: SAP V 771/2013 )en cuanto no sólo ha declarado en el sentido que la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil y se encuentra recogida en que al respecto dice:

Al efecto, tal y como resumíamos en reciente sentencia de 21 de Enero de 2013 :

'La sentencia de esta Sala de 9/7/12, dictada en rollo 248/12 , ha venido a matizar la doctrina anterior de esta propia Sala, si bien, en general, en supuestos de finalización de efectos del contrato (por ejemplo, en caso de renovación, renegociación del contrato por otros posteriores) en que se afirmaba, como expresa la propia sentencia objeto de recurso, la inviabilidad de examinar el error como vicio del consentimiento por razón, estrictamente, de la finalización de efectos del contrato. Decimos ello sin perjuicio, obviamente, de la valoración que el propio hecho de la 'finalización' del plazo contractualmente previsto, la ausencia de reclamación merezcan la consideración de actos propios o de ratificación contractual en relación con la pretensión de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, lo que, evidentemente, habrá de ser valorado con la cuestión de fondo. Se indicaba, expresamente, en dicha resolución que:

'Pese a lo indicado por ésta última, y en base a los hechos y fundamentos jurídicos de su demanda, la acción de nulidad ejercitada no viene realmente fundada en la inexistencia de consentimiento (ex artículo 1261 CC ) - sin que conste tal afirmación en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 6 de octubre de 2010 , tal y como pretende la parte apelante- y que efectivamente determinaría el no sometimiento a plazo alguno para su ejercicio, sino en la concurrencia de error en el consentimiento prestado con el argumento de que el legal representante de la entidad no tuvo cabal conocimiento del contenido de los contratos - supuesto de anulabilidad del artículo 1265 CC - respecto del que el artículo 1301 del Código Civil establece el plazo de cuatro años para el ejercicio de la correspondiente acción de nulidad , plazo que ha de computarse, como el mismo precepto establece, desde la consumación del contrato. Pues bien, a propósito de dicha cuestión esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en sentencia de fecha 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) indicando: 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad ', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad ' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ). .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'

Partiendo de la argumentación expuesta, el primero de los motivos de recurso no puede prosperar, toda vez que la demanda se presenta poco después de la finalización del contrato y, antes de este momento, queda constancia de una reclamación por parte de la demandante -ya analizaremos en qué términos y con qué consecuencias- por lo que el motivo de recurso anudado a tal circunstancia temporal debe decaer.

Por tanto se desestima el motivo invocado.

TERCERO.- EL ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO.- La prosperabilidad de la acción requiere apreciar que se produjo error como vicio del consentimiento que determine la anulabilidad de las compras de participaciones preferentes u obligacioens subordinadas entre 2003 y 2007 que alega el demandante. Para resolver esta cuestión citar la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , que ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala:

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

de lo que se trata es determinar si dicho incumplimiento generó el vicio, ya que, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta un equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

De lo que se trata es determinar si dicho incumplimiento generó el vicio, ya que, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta un equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos. Como recoge la SAP, Valencia sección 9 del 22 de Abril del 2013 ( ROJ: SAP V 789/2013 ) 'para valorar la existencia de error en el consentimiento prestado en la contratación, ha de estarse a las concretas circunstancias que concurran en cada caso'.

En cuanto a la CARGA DE LA PRUEBA de los vicios del consentimiento incumbe a quien lo alega. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo reiteradamente citando a título de ejemplo la reciente sentencia sección 1 del 12 de Febrero del 2013 ( ROJ: STS 427/2013 ) que ha declarado que 'Esta Sala tiene declarado que la voluntad se presume libre , consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción «iuris tantum» de la validez del contrato, que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario ( SSTS de 4 diciembre 1990 , 13 diciembre 1992 , 30 mayo 1995 y 25 noviembre 2000 ). Doctrina jurisprudencial recogida en la reciente sentencia de la SAP, Valencia sección 9 del 03 de Abril del 2013 ( ROJ: SAP V 762/2013 ):

' la carga de la prueba de la existencia de vicio de consentimiento incumbe a quien la alega, teniendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de noviembre de 2000 que '... la voluntad se presume libre , consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato, que puede destruirse mediante la correspondiente prueba, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que impone prueba cumplida (Sentencias de 4- 12- 1990, 13-12-1992 y 30-5-1995 ), ' resultando , a su vez de la de 1 de febrero de 2006 (Tol 827.049) que '... es reiterada doctrina de esta Sala la de que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega ( SSTS de 4 de diciembre de 1990 y 13 de diciembre de 1992 , entre otras).'

Por tanto determinado como ha de ser el error como vicio del consentimiento y a quien le corresponde la carga de la prueba de tal error analziar la prueba obrante en autos. La prueba ha consistido en la documental aportada y la prueba practicada el día del juicio que consistió en el interrogatorio del demandante y la testifical de una empleada de la demandada dña. Adoracion . En el interrogatorio Ismael contestó que era empleado de Bancaja como interventor hasta 2011 en que se jubilo en sucursal de CHIVA, contestando que no acompaño a su madre cuando contrato, no es cierto que fuera él quien contrataba en nombre de su madre y luego ella firmaba en su casa. Reconoce en el historico aportado hojas 1 a 3 que él compro preferentes. Figura que esta autorizado en la cuenta pero el no la firmo. No es cierto que diera esa una orden de venta de preferentes el 15 de octubre del 2003 (folio 5), que le dijo que cambiaran lo que iba a nombre de los dos que se lo pusieran sólo a nombre de su madre, pero de todo lo que tuvieran y en ningún momento dio orden de venta de preferentes. Niega que llamara para que anularan la comisión (folio 5), que como es un cambio de nombre anularían la comisión ya que no procedía. Con posterioridad al fallecimiento de su madre, vendieron en el mercado secundario sus hermanos lo que se les adjudico pues les hacía falta. En marzo del 2012 recibió una carta para que cambiaran las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones como medio para recuperar el dinero, que era la única forma porque no había mercado secundario, que cree que le dijo que al año y medio podía recuperar el dinero. Su madre no tenía conocimientos financieros y solían invertir en plazo fijo.Que su hermano pequeño era quien vivía con su madre y se ocupaba de acompañar a su madre al banco. En esa epoca no daban folletos informativos, se vendían como plazos fijos y la forma de recuperar era comprar y vender entre clientes. Eran titulos de renta fija y que la única posibilidad de recuperar el dinero era la posibilidad de comprar y vender en mercado secundario.

A continuación DÑA Adoracion , es empleada de Bankia esta en la oficina de Ribarroja desde el año 1992. No fe ella quien vendió a Agueda , que conoce a Ismael aunque no ha trabajado en esa sucursal, se jubiló en CHIVA. Era Ismael quien hacía las gestiones por telefono y se lo enviaban a su oficina para que lo firmara su madre, pero no puede saber si entre estos estuvo la compra de participaciones preferentes. Ella no se acuerda si en el año 1999 comprara Ismael , no lo puede saber de memoría.Cuando falleció su padre, se puso en contacto para que abrieran una libreta de ahorro y una cuenta de volores a nombre de su madre y autorizado sus hermanos; lo que recuerda es que querían esperarse a que falleciera su madre para repartirse la herencia y se pusieron los productos que iban a nombre de su padres sólo a nombre de su madre, y para ello se hacía una venta pero al mismo tiempo se reservaba la compra para su madre.Con posterioridad al fallecimiento de su madre, la hermana vendió productos. La valoración de la prueba testifical conforme dispone la LEC en su Artículo 376 la efectúan los tribunales conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'. Por ello, al apreciar la credibilidadde los testigos, debe tenerse en cuenta como recoge la SAP, Valencia sección 6 del 14 de Julio del 2011 ( ROJ: SAP V 4516/2011 ) :

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo;Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho; La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.; Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidada esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos;El resultado del resto de las pruebas; Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana;No está sujeta a reglas legales de valoración;El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'

En el presente caso no hay motivos para dudar de la imparcialidad y credibilidad de la declaración de dña. Adoracion conforme a los criterios antes expuestos, aunque sea empleada de la demandada. La citada testigo ha sido clara en cuanto a que la documentación se remitía al demandante por vía interna y luego la devolvía firmada por su madre. Sus constestaciones coinciden con las del demandante respecto a que trás la muerte de su padre pusieron los títulos a nombre de su madre y por ello se hacía una venta pero al mismo tiempo se reservaba la compra para su madre.

Resulta acreditado que su madre carecía de conocimientos financieros pero al mismo tiempo resulta acreditado que el demandante era interventor y subdirector de otra sucursal de Bankia que ofrecia en las sucursales en que trabajo productos financieros similares al presente, de lo que es fácil presumir que sus padres antes de contratar consultaran con él o como ha quedado acreditado en el presente caso que fuera él quien solicitara los documentos y luego los devolviera firmados. El demandante ha sido interventor de la demandada que conocía dichos productos financieros por lo que en el presente caso el error no puede ser excusable, ni siquiera hay error, porque fue él quien comercializaba dichos productos en la sucursal para la que trabajaba y además asesoraba a su madre. Pudo como hicieron sus hermanos vender las participaciones pero él no lo hizo.No son de recibo sus alegaciones sobre desconocimiento de los riesgos del producto pues él mismo ha contestado que eran titulos de renta fija y que la única posibilidad de recuperar el dinero era la posibilidad de comprar y vender en mercado secundario por lo que si no existía este mercado secundario no podía recuperar el dinero. No existe en autos prueba que desvirtue la declaración de la testigo Sra. Adoracion en cuanto a que ni siquiera vio a su madre sino que el demandante solicitaba por telefono la documentación y se le remitía por vía interna a su sucursal. Si como se ha indicado anteriormente el error ha de ser, además de relevante, excusable y en consecuencia se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba, en el presente caso no se esta ante un error excusable pues no sólo con la dilgencia que le era exigible hubiera conocido de las características del producto contratado y sus riesgos sino que además tratándose de un empleado de la misma entidad que ofrecía dichos productos no puede alegar desconocimiento del mismo. Por ello no se puede estimar la demanda ni declarar la nulidad o anulabilidad de la orden de compra de valores de participaciones preferentes.

Si bien solicitaba también la nulidad del canje posterior considero que tampoco procede la nulidad de dicho canje pues la petición iba en relación con la anterior declaración de nulidadd. Sería contrario a sus intereses que se declarara la nulidad de las acciones aunque su valor haya reducido notoriamente en este momento pues siempre será superior al de unas participaciones preferentes que carecen de vencimiento y que responden a una inversión que ya no podrá recuperar. Pero es que además se considera por las mismas razones expuestas que cuando procedió al canje por razón de su profesión también era consciente de los riesgos que conllevaba.

Para finalizar citar nuevamente la SAP, Valencia sección 9 del 22 de Abril del 2013 ( ROJ: SAP V 789/2013 ) por considerar aplicable al presente caso sus concluesiones en cuanto resuelve que:

ha de ser desestimada la alegación de error excusable por razón de la relación de confianza existente entre las partes- se dice por la demandante que estaba en el convencimiento de recibir el asesoramiento de persona experta- , pues como indica la STS de 26 de julio de 2000 en orden a la declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento, han de concurrir los requisitos que el artículo 1266 y la Jurisprudencia (entre otras Sentencias 18 febrero 1994 , 14 julio 1995 , 28 septiembre 1996 y 6 febrero 1998 ) exigen al respecto: 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 febrero 1994 , y 11 mayo 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales , tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( Ss. 4 enero 1982 y 28 septiembre 1986 )'. En el presente caso, a tenor de las circunstancias que se dieron en la contratación no cabe apreciar la existencia de error excusable en el consentimiento prestado por la Sra. Salvadora , por lo que no cabe más que desestimar la acción de nulidad que del contrato de 6 de julio de 2007 se predicaba en la demanda'

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC se imponen las costas a la parte demandante pues ha sido desestimada la demanda.

Vistos los artículos citados, concordantes y los demás de general aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDO LA demanda interpuesta por D. Ismael que ha estado representado por el Procurador FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad BANKIA S.A. que ha estado representada por la Procuradora ELENA GIL BAYO de las pretensiones formuladas contra ella, con imposición de costas a la parte actora.

MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación en el plazo de VEINTE días, desde la notificación de esta resolución, ante este tribunal, mediante escrito en el que deberá exponerse las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Así lo acuerda y firma SSª.

EL/LA JUEZ/MAGISTRADO,