Sentencia Civil Nº 130/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 143/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-12/016049

N.I.G. CGPJ / IZO BKKN: 01.059.42.1-2012/0016049

A.p.ord L2 / 143/2014 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 (Vitoria) / Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de 1850/2012 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: Dª María Luisa

Procurador / Prokuradorea: Dª Mª REGINA ANIEL-QUIROGA ORTÍZ DE ZÚÑIGA

Abogado / Abokatua: D. FÉLIX APEZTEGUÍA ELSO

Recurrido / Errekurritua: ZUREZKO BIZILEKU BIOKLIMATIKOAK S.L.

Procurador / Prokuradorea: Dª MARTA PAÚL NÚÑEZ

Abogado / Abokatua: Dª LUCÍA RODRÍGUEZ MOSQUERA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día veinte de mayo de dos mil catorce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 130/14

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 143/2014, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1850/12, ha sido promovido por Dª María Luisa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª REGINA ANIEL-QUIROGA ORTÍZ DE ZÚÑIGA, asistida del letrado D. FÉLIX APEZTEGUÍA ELSO, frente a la sentencia dictada el 12 de febrero de 2014 . Es parte apelada ZUREZKO BIZILEKU BIOKLIMATIKOAK S.L.,representada por la Procuradora de los TribunalesDª MARTA PAÚL NÚÑEZ, asistida del letrado Dª LUCÍA RODRÍGUEZ MOSQUERA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 12 de febrero de 2014 sentencia en juicio ordinario nº 18250/12, cuya parte dispositiva dice:

' ESTIMO EN PARTE, la demanda de juicio ordinario, interpuesta por la Procuradora Sra. Paul, en representación de la mercantil 'Zurezko Bizileku Bioklimatikoak, S.L.' (ZBB), asistida por la Letrado Sra. Rodríguez, contra Dª. María Luisa , representada por la Procuradora Sra. Aniel-Quiroga y asistida por el Letrado Sr. Apezteguía, y en consecuencia,

CONDENO, a Dª. María Luisa , a abonar a la mercantil 'Zurezko Bizileku Bioklimatikoak, S.L.' (ZBB), la cantidad de 15.905,54 euros, más el interés previsto en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 , publicado en el BOE, para cada semestre, y devengado desde el 9 de agosto de 2012 hasta la fecha de la presente resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec , si fuera necesaria la ejecución de Sentencia.

Todo ello, sin especial pronunciamiento en costas'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de la Dª María Luisa , en el que alegaba incorrecta valoración de la prueba respecto al coste del saneamiento, que entiende no debe reducirse en 2.404,19 € como hace la sentencia recurrida, sino en 8.789,15 € como se solicita en la contestación a la demanda, y ha quedado acreditado con los medios de prueba que se practican en la instancia, que se reclaman pagos hechos por un tercero e improcedencia del interés.

TERCERO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 18 de marzo, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, oponiéndose la representación de ZUREZKO BIZILEKU BIOKLIMATIKOAK S.L. mediante escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 25 de abril se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO.- Mediante providencia de 8 de mayo se señala para deliberación, votación y fallo al siguiente día 15.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el importe del saneamiento

Aquietadas ambas partes a que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra a precio alzado, regulado por los arts. 1.544 y ss del Código Civil (CCv), discutiendo en primer lugar si parte de la pretensión facturada era obra encargada al contratista o no. En efecto, en base al acuerdo reconocido por ambos litigantes que suponía que la propiedad iba a encargar previamente a un fontanero parte del trabajo, el demandado alega que la obra de saneamiento debió reducirse no en la cuantía que señala la sentencia, 2.404,19 €, sino en 8.789,15 €, como pretendía en la contestación.

La disputa sobre esta partida se centra en el alcance de la expresión saneamiento horizontal y vertical, puesto que las partes convienen en que la propiedad encargó trabajos de fontanería directamente a tercero, que efectivamente se realizaron. Dice la recurrente que al haberse acordado que el contrato fuera a precio alzado no pueden cambiarse las partidas, lo que parece contradictorio con su pretensión de ampliar la reducción que ya realiza la sentencia en proporción que estima insuficiente.

Al margen de ello, considera que al incluirse en el apartado 'obras previas', por importe de 57.126,84 €, el concepto 'saneamiento', no puede la apelada reclamar luego por ese mismo concepto lo que señala en la demanda, razón por la que sostiene que la reducción debe extenderse a la totalidad de lo reclamado, y no sólo a lo expresado por la sentencia recurrida.

Partiendo que la documental evidencia que efectivamente el saneamiento era parte de la obra y por lo tanto del precio convenido, lo cierto es que la sentencia descuenta precisamente lo reclamado por el apelante, 8.789,15 €. Lo que ocurre es que la actora, al presentar su reclamación, ya había reducido el precio en 6.393,96 €, por lo que la sentencia concluye que debe minorarse el apartado en 2.404,19 €, diferencia de ambas cifras.

Respecto a la disputa de si algunas obras merecen la consideración de 'fontanería' o son por el contrario 'saneamiento', se comparte la argumentación de la instancia en cuanto a que sólo una parte de la obra encargada directamente por la propiedad a fontanero se refería a lo previamente pactado. La documental en que se apoya lo refleja, y por lo tanto, la prueba se pondera correctamente pues permite concluir, como afirma la sentencia, que hubo trabajos en este apartado que no se habían realizado por el tercero y que verificó el contratista, por el importe reclamado, lo que supone la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Sobre la excepción de contrato no debidamente cumplido

El segundo punto de disputa se centra en la ejecución negligente de la obra. La parte demanda ha opuesto exceptio non rite adimpleti contractus, que como han dicho las STS 16 diciembre 2005 y, 27 diciembre 2011 ' supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia'.

Esa excepción debe ser probada por quien la opone, conforme a la regla que dispone el art. 217.3 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC), cuando indica que ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos'.

Respecto de la humedad se ha admitido en la sentencia la responsabilidad del contratista, pero no se acogen algunos conceptos por no considerarse acreditado que el coste de los deshumidificadores y demás actuaciones para atajar la humedad haya sido satisfecho por la demandada. En efecto, consta que las facturas en que se sustenta están emitidas a nombre de un tercero, Xalok S.L., lo que la apelante explica considerando que aunque el contrato de arrendamiento se suscribe por Dª María Luisa , las facturas en que la actora sostiene la demanda se giran a la sociedad que utiliza para su negocio.

Hay que admitir que salvo la factura final de obra, los docs. nº 3, 4, 6 de la demanda se giran a Xalok S.L. Al margen de que el litigio no involucre a la sociedad, el doc. nº 3 de la demanda aparece dirigido a Xalok S.L. (folio 32), el doc. nº 4 expresa en su parte inferior (folio 37) que ' esta factura sustituye a la emitida con el mismo número, fecha e importe a nombre de María Luisa ', y el doc. nº 6 (folio 47), es una factura emitida a nombre de dicha empresa. Sólo la factura final, doc. nº 10 de la demanda (folios 55 y ss), se emite nombre de Dª María Luisa .

En consecuencia puede considerarse acreditado, por haberlo admitido la parte apelada, que la obra efectivamente se encarga por Dª María Luisa , que ésta actúa no sólo en su propio nombre sino en el de Xalok S.L., y que la contratista lo ha admitido al emitir y cobrar varias facturas a nombre de la sociedad. Que la reparación se haya abonado por la sociedad y no por la demandada en la instancia, no impide apreciar que tal confusión había sido tolerada también por el encargado de realizar la obra. Y si ésta se ejecuta mal, como se ha acreditado, el coste afrontado debe acarrear la disminución del precio reclamado, por ser consecuencia directa de su negligente ejecución, por lo que el motivo se acogerá reduciéndolo en 3.356,46 € por el coste de los deshumidificadores que constan en el doc. nº 8 de la contestación a la demanda, folios 125 y ss, otros 2.257,81 € por la pintura que constan en el doc. nº 9, folio 131, y el coste del motobomba de 342,20 €, doc. nº 9 bis, folio 132. Todo ello supone 5.956,47 €.

TERCERO.- Sobre los daños posteriores

La disputa sobre la extensión de los daños posteriores es puramente procesal. En efecto, no hay cuestión sobre la responsabilidad del contratista, que es admitida. La demandada en la instancia, ahora apelante, cifra tales daños en 11.628 € que es la cuantía que recoge un dictamen pericial que acompaña a su contestación, que el perito Sr. Jeronimo obtiene (doc. nº 11 de la contestación, folio 162 de los autos, 11 del informe) de sumar el coste de las obras precisas, 9.610 €, el IVA del 21 %, 2.018 €.

Como luego en el juicio se amplía el dictamen del perito Sr. Pascual hasta la cuantía de 14.556,30 €, la sentencia entiende que hay que estar a lo solicitado en la contestación, por exigirlo la mutatio libellique garantiza el art. 412.2 LEC , de modo que sólo concede la cantidad reclamada al contestar la demanda. Ahora el apelante mantiene que en realidad podía haber reclamado cantidad superior, pero que no opuso reconvención porque se limitó a reclamar la desestimación de la demanda.

Precisamente por haber sido la demandada la que cuantifica el importe que reclama se descuente del precio, hay que estar a su pretensión. No cabe, una vez fijados los hechos controvertidos, modificarlos porque el resultado de una prueba, la nueva pericial practicada, resulte favorable. Lo que hace la sentencia recurrida es asegurar el cumplimiento de uno de los efectos de la litispendencia, la prohibición del cambio de los términos de los que se solicita, y acoger la pretensión de la parte en el modo en que se articula en su escrito de contestación.

La solución adoptada es la que respeta esta prohibición procesal, y por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Sobre el interés

Finalmente se opone la recurrente a la aplicación del interés moratorio de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. La actora reclamó su aplicación, que acoge la sentencia, y la demandada nada opuso al contestar la demanda.

Se trata por ello de una cuestión nueva, que no se puso de manifiesto al fijar los términos del debate se fijan en la demanda, reconvención y contestaciones, sin perjuicio de la introducción de hechos nuevos, y que ahora no puede introducirse ( STS 19 abril 2000 , RJ 2000 2978, 10 junio 2000 , RJ 000 4406, entre muchas otras), por exigirlo el principio ' pendente apellatione nihil innovetur'. De este modo no se vulneran los principios de contradicción y defensa, pues no se habría dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre las nuevas cuestiones (19 de febrero de 2004, RJ 2004 1137, y 18 de mayo de 2005, RJ 2005 4080).

La cuestión tiene además relevancia constitucional, y sobre el recurso de apelación dice la STC 3/1996, de 15 enero (RTC 1996 3), que ' en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera'.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Depósito para recurrir

A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se decreta la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

SEXTO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena en costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARen parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª REGINA ANIEL-QUIROGA ORTÍZ DE ZÚÑIGA, en nombre y representación de Dª María Luisa , frente a la sentencia de 12 de febrero de 2014 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 1850/2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCARen parte la mencionada sentencia en el único sentido de disminuir el importe de la condena a la cantidad de 9.948,07 €, manteniéndose idéntica en lo demás.

3.- DECRETARla restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO SE HACEcondenaal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta y los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.