Sentencia Civil Nº 130/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 48/2014 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00130/2014

Rollo de Apelación nº 48/2014

SENTENCIA Nº 130

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

DON MATEO RAMON HOMAR

MAGISTRADOS:

DOÑA COVADONGA SOLA RUIZ

DOÑA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En Palma a 24 de abril de 2014.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 182/2013, procedentes del JDO. 1ª INSTANCIA Nº 1 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 48/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Pedro Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. FREDERIC XAVIER RUIZ GALMES, asistido por el Letrado D. ANTONI VICENS SIQUIER, y como parte apelada, Dª Marí Juana , representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. ANGELA SERVERA SOLER, asistida por el Letrado D. JOAN MARTORELL VIDAL.

Es Magistrada-Ponente la Iltma. Sra. DOÑA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Manacor, en fecha 29 de octubre de 2013, se dicto Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Pedro Jesús , representado por el Procurador D. Antoni Sastre Gornals, contra Dª Marí Juana , representada por la Procuradora Dª Ángela Servera Soler, y se absuelve a la demandada de todos los pedimentos de la actora, con condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 9 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso, solicitando que se dicte Sentencia declarando la inexistencia de un derecho real de servidumbre de paso que grava la finca registral nº NUM000 de Santanyí, en beneficio de la finca registral n° NUM001 del mismo término; así como que se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración, ordenándole se abstenga de entrar o pasar par la finca de la actora, con condena en costas a la parte demandada.

Según puso de manifiesto la actora en la demanda, la Sra. Pedro Jesús es, desde el año 1.959, propietaria de la finca registral n° NUM000 de Santanyí sita en el DIRECCION000 (Porto Petro), aportando coma documento n° 1 la certificación registral de la finca expedida por el Registro de la Propiedad de Felanitx y, como documento n° 2, nota catastral de la parcela.

En el año 1.973 se efectúo una segregación de la referida finca, para transmitir una porción de 700 metros cuadrados a D. Ezequiel y su esposa Dª Felisa , con quienes tenia relación de amistad y confianza al ser ambos empleados de la Sra. Pedro Jesús . Aporta como documento n° 3 copia de la escritura notarial de segregación y transmisión de la referida porción.

Según consta en la demanda, unos cuatro años después, los Sres. Marí Juana y Felisa , iniciaron la construcción de una vivienda en la parcela transmitida. Sin embargo, no construyeron una entrada propia a su parcela desde el camino público con el que linda al Este, (hoy CALLE000 ), sino que empezaron a utilizar la entrada existente en la finca matriz y, desde ella accedían a su parcela.

La demanda refiere que en aquel momento los Sres. Marí Juana Ezequiel dijeron que cuando se mudaran a esa vivienda ya construirían su propia entrada, sin llegar a hacerlo. Ello fue tolerado por los Sres. Pedro Jesús , dada la buena relación que mantenían y el hecho de seguir trabajando para ellos. Además, la vivienda se mantuvo siempre deshabitada, salvo algunos breves periodos de tiempo en que se alquiló a terceros.

La finca es actualmente propiedad de su hija Marí Juana , que la adquirió en el año 1.988 (documento n° 5, certificación registral de la finca de la demandada, expedida por el Registro de la Propiedad de Felanitx).

Frente a ello la parte demandada alega la existencia de una servidumbre de paso que grava la finca de la actora, en beneficio de la finca de la demandada, en virtud del artículo 541 del C. Civil .

La Sentencia desestimó la demanda y contra ella se alza la parte actora interponiendo recurso de apelación alegando la errónea valoración de la prueba destacando en síntesis que:

La entrada existente en la finca matriz no tenía como propósito el acceso a la parcela segregada, sino que tenia el único propósito de servir de acceso rodado a otra finca de la misma propietaria, en la que había construido su vivienda ( CASA000 ).

Así aparece claramente marcado en el plano aportado como documento n.° 4 de la demanda. A juicio de la recurrente aparece igualmente confirmado en la fotografía aérea aportada de adverso, antes citada. En ella se aprecia claramente que el camino va directo a la casa de la apelante.

Por tanto, si existe algún signo aparente de servidumbre, es en favor de la parcela en la que está construida la casa de la parte actora. Porque para eso se construyó la entrada y el camino: para acceder a la vivienda. Pero no a favor de la parcela segregada que se vendió a los padres de la demandada, ni a favor de ninguna otra parcela, ya sea de la apelante o de un tercero.

Insiste en que el propio camino fue construido con un bordillo de piedra que lo separaba de todas las tierras por las que cruzaba, y además con una acequia para el desagüe, a los lados del mismo.

Entiende que queda probado que se trata de un camino completamente delimitado a lo largo de todo su recorrido, sin ninguna otra salida ni acceso lateral, más que su destino natural: la vivienda de la recurrente.

Reitera que el razonamiento seguido por la juzgadora de instancia en su Sentencia, no se basa en la existencia de un servicio predial cierto e indubitado, sino en una presunción de cual seria el acceso a la parcela segregada.

Censura que la resolución de instancia obvia que es perfectamente posible tener una parcela cerrada o cercada de pared, sin usar de modo alguno, de modo que sea el adquirente, cuando quiera construir en ella, el que abra el acceso directo a la calle a su gusto y comodidad.

La existencia de parcelas y solares para edificar, que están debidamente vallados a lo largo de su linde con la calle, tal como determinan las ordenanzas administrativas, sin que ello suponga la creación de servidumbre alguna entre ellos por la simple razón de su colindancia.

A ello se opuso la demandada quien solicitó la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- Centrados de este modo los términos del debate, debemos comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de la prueba practicada, no puede sino compartir íntegramente las consecuencias de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras el análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas que se estimó debatidas en el proceso, le han llevado a la desestimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la Sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras, ha indicado la STS de 9 de junio de 2.000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos. El Tribunal Supremo en reciente Sentencia del 27 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 6669/2013 ) en fundamento 22 razonó: 'Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación , cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión', ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ). De este modo, 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla' ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo ).'

Ello no obstante procede incidir en que, revisada la actividad probatoria, la audición de las declaraciones prestadas en el acto de juicio y especialmente las pruebas documentales así como fotografías adjuntadas al reconocimiento judicial (cfr folio 118), no permiten tener por probada la existencia de una acequia en la fecha de la segregación, y las fotografías más que un desnivel evidencian un bordillo; lo que si queda acreditado y fuera de toda duda es que los propietarios de la finca de los demandados no tienen acceso abierto desde la vía pública y desde la adquisición de la misma, la dueña de la finca matriz no cerró el acceso desde el camino privado, por lo que se corrobora la existencia del signo evidente que es el paso por el que se accede a la finca de los demandados, que permite la desestimación de la demanda de acción negatoria.

TERCERO.- El artículo 541 del Código Civil establece que 'La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura'.

La sección Tercera de esta Audiencia, en Sentencia de 22 de noviembre de 2.013 (SP/SENT/743553) resuelve sobre la servidumbre por destino del padre de familia, si bien en un supuesto de acción confesoria, el razonamiento se comparte en lo que resulta aplicable: ' Para que pueda declararse la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en el precepto trascrito es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente:

1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario.

2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical.

3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos.

4º) Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas.

5º) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1.971 , 3 de julio de 1.982 , 7 de julio de 1.983 , 13 de mayo de 1.986 , 7 de marzo de 1.991 , 24 de febrero de 1.997 , 18 de marzo de 1.999 , 29 de julio de 2.000 ).

En el mismo sentido puede citarse la Sentencia de 20 de diciembre de 2.005 , en la que también se recuerda que 'en relación con el artículo 541 del Código Civil , que se considera infringido, la Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1.991 , citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1.999 , declaró que «el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las Sentencias de 21 de mayo de 1.970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1.983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra»'.

De todo ello cabe concluir, como se hace en la Sentencia de instancia, que el camino, como signo aparente de la servidumbre, fue establecido por el propietario de la total finca con anterioridad a la segregación y venta de las parcelas. Cierto que en las escrituras de compraventa figura que se venden libres de cargas y gravámenes, expresión que se contiene en las dos escrituras de venta otorgadas por el propietario que era del predio DIRECCION001 , D. Luis Francisco . Sin embargo, ello no obsta a la realidad de la servidumbre pues es doctrina reiterada que la expresión en el título de enajenación de que la finca está libre de cargas no puede ser considerada como una manifestación o expresión contraria a la existencia de la servidumbre llamada 'por signo aparente' o 'por destino del padre de familia', debiendo ser dicha manifestación clara y terminante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1.957 , 21 de enero de 1.960 , 31 de enero de 1.990 , 20 de diciembre de 1.997 , 17 de enero de 2.002 , 20 de diciembre de 2.005 o 4 de junio de 2.008 ).'

Es por todo lo anterior que procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

Esta referencia a las diferentes escrituras públicas (la venta al Sr. Edmundo y al de la apelada) corrobora lo decidido por la Juez 'a quo'.

No tomamos como contrario al signo evidente -que no fue eliminado por el propietario que segregó y a su vez permitió el acceso a la parcela a través del camino privado- el hecho de que no constara la servidumbre de paso en la escritura pública de segregación y/o en la de venta, pues ello no impide reconocer la existencia de servidumbre por destino del padre de familia, precisamente opera esta presunción cuando no está legalmente ni contractualmente constituida.

La sala considera probado que había signo aparente en el año 1.973, no hay prueba de que exista la pared ni la acequia en aquella época, y sin embargo la zona de la finca de la demandada que linda con el camino público sigue cerrada, ergo no es paso tolerado, sino constitución de servidumbre de paso; cuando se vendió ya tenían que haber entrado por otro lugar y como no se ha hecho, existe el signo aparente de la servidumbre.

CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serían a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada. No obstante la Sala aprecia la concurrencia de serias dudas de hecho por lo que, ante la expresa petición del recurso, vista la complejidad de la situación fáctica descrita -la finca matriz tiene accesos a la playa, finca segregada y vendida con servidumbre constituida, y esta finca con acceso a camino público pero con paso sin eliminar antes de la segregación-, en concordancia con el Art. 394 LEC , no procede imposición de condena en costas en ninguna de las dos instancias.

QUINTO.-En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1.985, 1.578 y 2.635), introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (RCL 2.009, 2.089), complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general, y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, DON FREDERIC RUIZ GALMES, en nombre y representación de D. Pedro Jesús , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2.013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Manacor, en los autos del Juicio Ordinario nº 182/2013, de los que el presente Rollo de Sala dimana, la cual se confirma en todos sus términos, sin imposición a la parte apelante de las costas causadas en ninguna de las dos instancias y con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.