Sentencia Civil Nº 130/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 112/2014 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00130/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0009429

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2014

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000924 /2012

RECURRENTE : Teodulfo

Procurador/a : MARIA DEL PILAR OLALLA MARTINEZ

Letrado/a : MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ

RECURRIDO/A : Alvaro

Procurador/a : PAULA GIL PERALTA ANTOLIN

Letrado/a : ANGEL VILLANUEVA LOPEZ

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palenciay Doña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 130.

En Burgos, a catorce de mayo de dos mil catorce.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 112/2014, dimanante del Juicio Ordinario 924/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Burgos, sobre acción negatoria de servidumbre de paso, deslinde y amojonamiento, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2013 , en los que aparece como parte apelante, DON Teodulfo , representado por la Procuradora de los tribunales, doña María del Pilar Olalla Martínez, asistido por el Letrado don Marco Antonio Rico López-Álvarez; y, como parte apelada, DON Alvaro , representado por la Procuradora de los tribunales, doña Paula Gil Peralta Antolín, asistido por el Letrado don Ángel Villanueva López, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Sra. Gil Peralta Antolín, en nombre y representación de don Alvaro , frente a don Teodulfo y, en su virtud, DECLARO: 1) Que la finca nº NUM000 se encuentra libre de servidumbre de paso a favor de la finca nº NUM001 , condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración, debiendo este devolver la finca del actor a su primitivo estado, retirando, a su costa, la zahorra depositada y rellenando con tierra dicho espacio. 2) El derecho del actor a deslindar la finca nº NUM000 de su propiedad con la finca nº NUM001 del demandado que deberá realizarse conforme a lo reseñado en el plano nº 2 del perito judicial don Marcos , condenando al demandado a abandonar la parte de la finca nº NUM000 actualmente invadida, entregando la posesión de la misma, libre, pacifica y vacua al actor, reponiendo las cosas a su estado primitivo anterior a la ocupación. 3) Que la finca nº NUM000 se encuentra libre de servidumbre de desagüe o aguas alguna a favor de la finca del demandado. 4) Se imponen al demandado las costas procesales.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la Procuradora doña María del Pilar Olalla Martínez en representación de don Teodulfo , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de mayo de 2014 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia estima las dos acciones ejercitadas en la demanda, la primera negatoria de servidumbre de paso, y la segunda de deslinde y reivindicatoria, y contra la estimación de ambas se dirige el recurso de la parte demandada.

SEGUNDO.El recurso de apelación se desestima en la parte en la que pide la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de paso. Aunque la parte demandada, propietaria de la parcela NUM001 , venga utilizando desde tiempo inmemorial el camino que atraviesa la parcela NUM000 de la parte actora para llegar a su finca desde la carretera, carece de título alguno, siendo así que la servidumbre de paso, como discontinua que es, solo puede adquirirse por título y no por prescripción adquisitiva.

Como decíamos en la sentencia de 26 de octubre de 2012 'Aunque fuera cierto lo que dice la parte apelante, es decir, que la actora y con anterioridad sus padres, pasaran a la finca a través de la finca de los Sres. Ángel Daniel , la actora carecía de título de servidumbre para pretender continuar pasando por el mismo lugar si la familia Ángel Daniel decidía impedírselo. Ciertamente existen indicios de que a la finca de la actora se accedía por la finca de la familia Ángel Daniel : fincas al mismo nivel, parentesco entre ambas familias, portillo de entrada que era utilizado por ambos. Sin embargo, ya la STS de 24 de octubre de 2006 , revocando la sentencia de apelación, consideró que 'en la definición e interpretación de la naturaleza del «título constitutivo» que se ha expuesto con anterioridad no es posible incardinar los hechos que la sentencia impugnada relata (básicamente, el paso durante más de 70 años por el camino, la existencia de un puente que une ambas fincas, la solicitud de permiso para poner una barrera cerrada con candado en el año 1975 y la entrega de una llave de dicho candado, en cuanto, según la misma, constituyen actos reveladores de la existencia de título de constitución de la servidumbre de paso). Estos actos no revelan de manera excluyente la existencia de una voluntad expresa de constitución de la servidumbre de paso, sino que soportan también como razonable una consideración como actos de tolerancia o buena vecindad, no expresivos de una voluntad constitutiva expresa con el rigor que impone la jurisprudencia fundada en la interpretación restrictiva de las cargas reales, puesto que falta la constancia de los elementos necesarios para la afirmación inequívoca de la existencia de una voluntad expresa: no consta el momento, las circunstancias personales ni formales ni el contenido, extensión y condiciones con arreglo a las cuales se expresó la voluntad de constituir la servidumbre, ni el hecho de si se pactó contraprestación de índole pecuniaria o de otra naturaleza, ni existe constancia registral alguna'.

TERCERO.El resultado del recurso debe ser diferente en cuanto a las acciones de deslinde y reivindicatoria.

La sentencia estima al parecer la acción de deslinde porque el muro que la parte demandada ha construido en el lindero oeste de su finca, lindero este de la finca del actor, se ha hecho de forma unilateral, siendo así que el deslinde debe practicarse de acuerdo por ambos propietarios colindantes. Y se estima también la acción reivindicatoria porque según el perito judicial dicho muro está colocado a 1,497 m de distancia de lo que considera el lindero de separación de ambas parcelas.

Dice el perito judicial en la respuesta 3º de su informe a las preguntas de los letrados: 'en desacuerdo con la conclusión 3º.1 establecida en el informe pericial de don Eugenio en el que se afirma que 'la delimitación actual de las parcelas NUM000 y NUM001 entre los puntos A y B de su informe es totalmente coincidente con la delimitación original' (...) a la vista de la superposición entre la ortofotografía actual y la ortofotografía del año 1956 se puede ver que esa línea entre los puntos A y B no se encuentra en la mitad del segmento 1-2, sino sensiblemente desplazada hacia el oeste y por tanto invadiendo la parcela NUM000 . Se ha medido dicha distancia y ha resultado ser 1,497 m (ver plano 2)'.

Las conclusiones del informe pericial en cuanto a la invasión de la parcela NUM000 por la NUM001 no se aceptan porque para ello habríamos de convenir que la fotografía del año 1952, y la representación que con base a ella se trasladó al Catastro del año 1956, se ajustan a los verdaderos límites de cada una de las fincas, siendo así que el Catastro no puede servir para atribuir el dominio, sino solamente para plasmar el estado de posesión en que se encuentran los titulares de las parcelas catastrales en un momento determinado.

En este caso la medición de la superficie de ambas fincas dice más sobre la posible invasión que el examen de uno solo de los linderos en el año 1952. Según el perito judicial la finca NUM000 arroja en su medición una superficie de 3.749,131 m2, similar a la medida por don Eugenio en 3.759,74 m2. También la superficie de la finca NUM001 arroja datos similares ya que la medida realizada es de 1.596,630 m2 similar a la medida por don Eugenio en 1.598,17 m2. Pues bien, como indica don Eugenio en el punto 2º de las consideraciones técnicas de su informe la parcela NUM000 tiene una superficie inscrita de 3.475 m2. Por lo tanto, la parcela del actor tiene en la realidad 274,13 m2 más de lo que figura en su título de propiedad, por lo que no parece que haya intrusión alguna.

CUARTO.La estimación parcial de la demanda y del recurso conllevan la no imposición de costas en ambas instancias, conforme a los artículos 394.2 y 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recuso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María del Pilar Olalla Martínez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Burgos en los autos de juicio ordinario 924/2012 se revoca la misma únicamente en el sentido de absolver al demandado don Teodulfo de la acción de deslinde y reivindicatoria ejercitadas por don Alvaro . En todo lo demás se confirma la sentencia sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.