Sentencia Civil Nº 130/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 27/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000465

Recurso de Apelación 27/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1992/2010

APELANTE/DEMANDADO:Dña. Alejandra

PROCURADOR: D. GUSTAVO GARCÍA ESQUILAS

APELADO/DEMANDANTE:C.P. C/ DIRECCION000 , Nº NUM000

PROCURADORA: Dña. MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ

SENTENCIA Nº 130

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1992/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid a instancia de Dª Alejandra apelante-demandado, representado por el Procurador D. Gustavo García Esquilas contra C.P. C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 apelado-demandante, representado por la Procuradora Dª María Fuencisla Martínez Mínguez, sobre obligación de hacer; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/09/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/09/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Mínguez en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , contra DÑA. Alejandra , representada por el Procurador Sr. García Esquilas, debo condenar y condeno a la referida demandada a restablecer los elementos comunes modificados por la misma a su estado original y concretamente al cerramiento de los huecos indebidamente abiertos con retirada de la puerta y ventana colocados, no efectuándose expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal Dª Alejandra se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 19 de marzo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se ha observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios del edificio sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Madrid interesó, a través de la demanda iniciadora de este proceso, la eliminación de todas las consecuencias, físicas y jurídicas, de las obras de segregación que la propietaria del piso NUM001 , NUM002 NUM003 , Doña Alejandra , realizó, convirtiendo dicho piso en tres apartamentos independientes, que se inscribieron en el Registro de la Propiedad. En dichas obras, según se relata en la demanda, la demandada abrió una puerta más al descansillo o rellano de la planta primera y aperturó una ventana hacia el patio interior. Por eso, la demandante solicitó tanto la eliminación de esos huecos como la cancelación de las inscripciones registrales causadas a consecuencia de la segregación.

La demandada se opuso, alegando, por un lado, la preexistencia de tales huecos, habiéndose limitado a abrir una puerta que ya había, y que se encontraba tapiada, y, por otro, adujo la cláusula estatutaria que permite a cualquier comunero efectuar segregaciones de su parte privativa y abrir los huecos necesarios.

La Juez de Primera Instancia estimó en parte la demanda, pues, sin decir nada sobre la interesada cancelación de inscripciones registrales, ordenó el cerramiento de aquellos huecos.

Contra tal sentencia recurre la demandada, habiendo impugnado el recurso la demandante.

SEGUNDO.-Como la demandante no recurre la resolución de primera instancia respecto a la pretensión que no es acogida, sino que expresamente admite la desestimación implícita de la pretensión de cancelación de asientos registrales, -si bien insiste en la corrección de la sentencia en cuanto ordena la eliminación de los huecos abiertos por la demandada-, el objeto del proceso en esta segunda instancia queda circunscrito al examen y correspondiente decisión de la cuestión relativa al cerramiento de estos huecos que la Juez ha considerado aperturados en el curso de las obras de segregación.

Para ello, es preciso determinar, ante todo, si las previsiones del título constitutivo permitían la apertura de esos huecos, aun sin la autorización ni consentimiento de los demás comuneros y en todo caso, si los referidos huecos eran o no preexistentes a las obras realizadas por la demandada.

TERCERO.- Para decidir sobre la primera cuestión, es preciso poner de manifiesto tanto las obras realizadas por la demandada como el contenido de la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal.

En el primer aspecto, la demandada, con las pertinentes licencias municipales, dividió el piso NUM001 NUM002 NUM003 , que tenía un coeficiente de participación del 11,31% en tres apartamentos, de 82,88, 82,84 y 45,54 metros cuadrados, asignándoles una cuota de participación del 4,44%, 4,43% y 2,44%, respectivamente.

Aunque no se ha aportado el proyecto ni plano alguno que revele la forma exacta en que se ha llevado a cabo la segregación, se deduce de lo actuado que para dar acceso a uno de los apartamentos la demandante abrió una puerta al rellano de la escalera. También abrió una ventana al patio interior, no habiéndose explicado la función de la misma.

La prueba sobre la preexistencia de los huecos no se ha logrado.

En efecto, el informe pericial que aporta la demandada, desarrollado por Doña Rosa , que se ciñe a la puerta abierta al rellano, se basa más en una presunción, que parte de un hecho indemostrado, que en una certeza.

Aparte de que se apoya en el informe de otros dos técnicos, que no han sido citados para declarar en el proceso, lo que viene a señalar la perito es que como en las demás plantas existen dos puertas en la misma zona (la izquierda) en que estaba el único acceso al piso de la demandada, debió existir desde el origen una puerta más, que considera sería la de servicio. A ello añade que al no encontrar, en las calas que hizo, cargadero alguno, la pared debía estar preparada para soportar la apertura de la puerta.

Ahora bien, el propio título constitutivo demuestra que el edificio se concibió originariamente para tener un piso (un 'cuarto habitación' según su dicción lateral) a cada lado de la escalera, esto es, dos por planta, con un solo acceso. Lo que ocurre es que, antes de otorgarse la escritura de constitución de propiedad horizontal, ya se habían hecho segregaciones en los pisos superiores, y por eso, la descripción del edificio que contiene aquella escritura así lo refleja.

La innecesariedad de cargadero alguno para poder abrir la puerta quedó explicada por el informe de Don Paulino , al no ser muro de carga aquel en que se abrió la puerta.

En cuanto a la ventana, basta ver la fotografía incluida en el contrainforme aportado por la demandante, para comprobar que no guarda en absoluto relación con las de los demás pisos, ni en alineación ni en dimensiones, para estimar que se ha procedido a la apertura con motivo de la obras. Así lo ratifica, además, la declaración de la testigo Doña Marí Jose .

La certificación que aporta la demandada como documento 3 de la contestación nada acredita, pues aparte de su carácter genérico, no se sometió a la debida contradicción al no ser citado a juicio su autor.

CUARTO.- En el título constitutivo constan, con el valor de previsión estatutaria, las siguientes cláusulas:

'A) Libertad de obras en todas las participaciones de la finca, incluso en las de la planta baja las que afecten a las fachadas interiores o exteriores incluso pudiendo rasgar muros de carga para darles salida distinta a la que actualmente tienen, abriendo y cerrando huecos, siempre y cuando que para realizar dichas obras deberán obtener la autorización o licencia municipal correspondiente y que estén dirigidas por los técnicos competentes.'

'C) Los propietarios actuales de las diferentes participaciones de la casa, podrán realizar respecto de sus propiedades, agrupaciones, agregaciones, segregaciones, divisiones, sin necesidad de autorización de la Junta de Condueños. Para realizar tales actos jurídicos bastará el consentimiento de los titulares interesados, quienes por sí solos asignarán las cuotas que correspondan a cada uno, siempre que su suma no exceda ni sea inferior a la primitiva.'

QUINTO.-Tal y como se deduce de la demanda y de la impugnación del recurso, la Comunidad no duda ni cuestiona que el título constitutivo permite la segregación. Ahora bien, entiende, en la demanda, que esa permisión es nula por contravenir 'el orden público en la Comunidad de Propietarios', de modo que considera imperativa y de aplicación preferente la Ley de Propiedad Horizontal sobre los estatutos. En la impugnación del recurso de apelación, no cuestiona que los estatutos permitan aquella segregación, e incluso que quede ya consumada en el interior del elemento privativo de la demandada, pero entiende que ello no autoriza a afectar elementos comunes.

Así pues, existiendo conformidad en que la redacción de las cláusulas antes trascritas permitirían, en principio, la segregación, se releva a este Tribunal de efectuar la interpretación de las mismas, pues son las partes las que fijan la cuestión litigiosa en sus distintos aspectos, sin que pueda el órgano judicial salirse del marco que así diseñan.

Por tanto, la cuestión jurídica a decidir es la relativa a la validez y licitud de la segregaciones efectuadas por un propietario, prescindiendo por completo de la autorización de la Comunidad, en aquellos casos en que el título constitutivo así lo permite, pues desde luego, en ausencia de tal permisión, serían antijurídicas en cuanto afectaran en algún modo a los elementos comunes o a la configuración del edificio.

En ese sentido, también es preciso diferenciar los supuestos de simple segregación material, por división interna del elemento privativo, que, frente a la Comunidad, sigue manteniendo su individualidad, de la segregación jurídica, que implica el surgimiento de nuevos entes registrales, que, de por sí, implica una modificación de la descripción del edificio.

A esta diferenciación se refirió este Tribunal en Sentencia de 12 de mayo de 2.011 , exponiendo que 'la primera es lícita mientras se mantenga en el espacio físico y material del elemento privativo y no altere ningún elemento común. Estaría comprendida, pues, en el ámbito del artículo 7. La segunda, que es la que se corresponde con el sentido técnico-jurídico de la segregación, comporta la separación con efectos reales, con el surgimiento de un nueve ente. Se estaría en este caso, en el supuesto del artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal '.

Y, en el ámbito de este precepto, 'la creación de nuevos elementos privativos, aunque sea a partir de uno o varios preexistentes, conlleva en todo caso la modificación del título constitutivo, pues afecta a la descripción del inmueble y de sus componentes, que es mención imprescindible del título (artículo 5), y afecta a las cuotas de participación y de distribución de gastos de sostenimiento, pues, aunque las nuevas entidades no supongan, como será lo normal, un mayor espacio, no es sólo el criterio superficial el que se tiene en cuenta para aquella determinación, sino que se ha de conjugar con el emplazamiento, la situación y el uso que racionalmente va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

En este caso, la intervención de la Junta, además de imperativa, ha de velar porque no se altere ningún elemento común ni se perjudiquen otros derechos, y ha de fijar las cuotas aplicables a los nuevos elementos privativos que resulten'.

Tal régimen lo expuso el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de diciembre de 2.008 , señalando que 'corresponde distinguir la diferencia sustancial entre la división material y la jurídica.

Según destacada doctrina científica, a los efectos de la división material, no interviene la normativa de la propiedad horizontal y no aparece inconveniente alguno para que el dueño de un piso o local separe materialmente su propiedad, coloque tabiques y distribuya su uso; igualmente, cabe que se vendan partes 'pro indiviso', incluso con coeficiente interno, asignación de la utilización de una zona concreta y destino definido, esto es, con el establecimiento de unas reglas propias no afectantes a la Comunidad, y la sola exigencia de no modificar ni dividir la cuota de propiedad precisada en el Título, ni que se afecte con obras o servicios a elementos comunes.

La división jurídica presenta una cuestión diferente, pues si la pretensión del titular es la de que un piso o local pase a ser dos, tres o más, con desaparición de la cuota de propiedad inicial y asignación de otras diferentes, aunque sea con la suma de lo mismo, se necesita del acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, ya que se considera que existe modificación del Título'.

Cabe señalar que la derogación del artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, en nada afecta a esta decisión, pues ni es aplicable por razón del tiempo, al no estar vigente cuando se hicieron las obras, ni aun siquiera por razón material, pues el supuesto de hecho que contempla el artículo 10 e) que viene a sustituir en cierto modo a aquel precepto, se refiere a segregaciones realizadas 'a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas' lo que obviamente no es la situación acreditada en este proceso.

SEXTO.- Sin duda alguna, la obra realizada por la demandada se incardina en el ámbito propio del artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto ha supuesto la división jurídica, con la creación de tres nuevos entes registrales que vienen a sustituir al primitivo.

Y en esta dimensión es donde ha de plantearse el valor que tengan las cláusulas estatutarias que permitan la segregación, sin autorización de la Comunidad, así como el alcance de las mismas.

Ante el consciente silencio que guarda, al respecto, el artículo 8 (pues, siendo propuesto en la tramitación parlamentaria de la que luego fue la Ley 6/99 una enmienda tendente a añadir un párrafo a dicho precepto para admitir la validez de esas cláusulas, no se tomó en consideración y no pasó por tanto al texto legislativo), la jurisprudencia ha admitido la validez de esas previsiones estatutarias, e incluso ha ido evolucionando, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2.010 hacia un decidido reconocimiento tanto de la validez de esas previsiones como de las que podrían considerarse consecuencias implícitas de la autorización estatutaria.

En efecto, si en la citada Sentencia de 30 de septiembre de 2.010 , reiterando la de 30 de septiembre de 1988 , se sometía la validez de esa previsiones a tres requisitos mínimos (posibilidad de aprovechamiento independiente de los pisos o locales resultantes de la división; no alteración de la seguridad, estructura, configuración o estado exterior ni causación de perjuicios a los derechos de otros propietarios, y no alteración de elementos comunes), se ha ido avanzando hasta reconocer que determinados elementos comunes pueden ser alterados, mediante la apertura de huecos, siempre que ello sea preciso para lograr la utilidad de la segregación o división que el título o los estatutos permiten.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2.010 , considera la facilitación de salida a elemento común, con la apertura del correspondiente hueco, una consecuencia natural de la autorización que contenían los estatutos, fijando, con el valor de doctrina jurisprudencial la siguiente 'cuando en el título constitutivo se prevea la posibilidad de segregación de un local comercial, implícitamente se está autorizando como consecuencia natural de lo anterior la apertura de una salida de la finca matriz si el local carece de ella. La construcción de la salida independiente no puede afectar a la seguridad, estabilidad y estética del edificio ni puede perjudicar los derechos de terceros. La negativa de la comunidad de propietarios a autorizar la obra, es nula por contravenir lo dispuesto en el título constitutivo y por estar amparada en un ejercicio abusivo del Derecho'.

Tal doctrina se reitera expresa y literalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.013 .

SÉPTIMO.-Finalmente, la autorización estatutaria, y las consecuencias naturales que de la misma deriven, han de ser objeto de interpretación restrictiva.

Como decíamos en la citada Sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2.011 , 'sin desconocer que la jurisprudencia ha señalado que las limitaciones a la propiedad privada que surgen del régimen de propiedad horizontal son las que merecen esa interpretación estricta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007 , de 7 de febrero de 1989 , de 5 marzo de 1998 , de 6 de abril de 2006 y 25 de mayo de 2007 , citadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2.010 ), ello está pensado para las obras incluibles en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En cambio, cuando se trata de las comentadas cláusulas de autorización o apoderamiento para realizar segregaciones o agregaciones, hay un elemento diferenciador de suma importancia: constituyen un consentimiento anticipado de obras cuyo alcance se desconoce, de modo que no pueden entenderse sino en el ámbito estricto en que se dio esa autorización anticipada, que supone, además, el desapoderamiento de la Junta en un asunto que siempre tendrá relevancia comunitaria'.

OCTAVO.- Las precedentes consideraciones determinan que deba considerarse la apertura de la puerta en el rellano de la primera planta como una obra que, aun afectando a un elemento común, se entienda autorizada por el título constitutivo, y, además, es una consecuencia natural de la permisión de segregación.

En la cláusula A) expresamente se permite rasgar muros para dar salida distinta, abriendo, a ese fin, huecos.

En todo caso, se cumplen todos los requisitos que las más recientes decisiones jurisprudenciales han establecido, pues su finalidad es la de dotar de acceso independiente a una de las nuevas fincas resultantes, y no afecta ni a la estructura, ni a la seguridad del edifico, ni aun siquiera a la estética del mismo, en cuanto en plantas superiores existen otras puertas de igual configuración. Por lo demás, la Comunidad no ha alegado perjuicio concreto alguno.

NOVENO.- No ocurre así con la ventana abierta hacia el patio interior.

En primer término, los Estatutos no permiten la apertura de esa clase de huecos, pues sólo se refieren a los necesarios 'para dar salida', y ha de recordarse que estas previsiones estatutarias deben ser objeto de interpretación restrictiva.

En segundo término, la jurisprudencia, por permisiva que sea, no llega al punto de considerar consecuencia natural la apertura de cualquier hueco, sino sólo los que tienden a posibilitar el acceso independiente al nuevo ente surgido de la segregación, situación no extrapolable a las ventanas.

En tercer lugar, la posibilidad de apertura de huecos de luces y/o vistas de forma indiscriminada haría sin duda variar la estética del conjunto, y podría afectar al derecho de otros comuneros, en cuanto no se respete un mínimo de distancias con las ventanas de otros pisos próximos.

Por lo demás, el comunero que efectúa la segregación debe limitarse al espacio suyo, en la configuración que tiene, y reordenar aquel para que reciba las luces o vistas sin alterar la configuración exterior de las fachadas, sean interiores o exteriores, pues para hacerlo así requeriría el acuerdo unánime de la Junta.

DÉCIMO.- La consecuencia de todo lo expuesto es limitar la condena al cerramiento de la ventana, sin que pueda considerarse la actuación de la Comunidad abusiva, cuando se limita a defender los elementos comunes, y cuando ni siquiera se le sometió el proyecto de segregación para que pudiera adoptar una decisión al respecto, dentro de sus competencias.

DÉCIMOPRIMERO.- La estimación parcial del recurso lleva consigo la no imposición de costas ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMOSEGUNDO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Alejandra contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid en procedimiento ordinario nº 1992/2010 revocamos parcialmentedicha sentencia, de modo que, estimando en parte la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios calle DIRECCION000 , nº NUM000 contra Dª Alejandra , condenamos a ésta a tapar y cerrar la ventana abierta hacia el patio interior de la finca.

En todo lo demás, desestimamos la demanda.

No hacemos imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe