Sentencia Civil Nº 130/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 616/2012 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0012004

ROLLO DE APELACIÓN Nº 616/12.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 106/08.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Parte recurrente: 'FOOD SERVICE PROJECT, S.L.'.

Procurador: Don Isidro Orquín Cedenilla.

Letrado: Don Plácido Molina Serrano.

Parte recurrida: 'PEREIRA MADRAZO, S.L.'

Procurador: Doña Celia Fernández Redondo.

Letrado: Don Juan Ramón Montero Estévez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº130/2014

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil catorce.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 616/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2011 dictada en el juicio ordinario núm. 106/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'FOOD SERVICE PROJECT, S.L.'; siendo apelada la mercantil 'PEREIRA MADRAZO, S.L.', ambas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la entidad 'FOOD SERVICE PROJECT, S.L.' contra la mercantil 'PEREIRA MADRAZO, S.L.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'... a) Se declare que Pereira Madrazo, S.L. está actuando deslealmente en el establecimiento de Alcorcón sito en la C/ General Varela nº 12.

b) Se ordene a Pereira Madrazo, S.L. a retirar y cesar en el uso de los signos propios de la Franquicia CAÑAS Y TAPAS del local sito en Alcorcón, C/ General Varela nº 12, así como a que restituya a la actora el material identificativo que es suyo.

c) Ordene a. Pereira Madrazo, S.L. la retirada definitiva y el cese inmediato en el uso de signos distintivos de la franquicia CAÑAS Y TAPAS en su establecimiento de Alcorcón, así como cualquier otro acto de imitación.

d) Que se condene a Pereira Madrazo, S.L. a que publique la sentencia en que se declare su actuación vulnerando los derechos de mi mandante sobre la Frnaquicia CAÑAS Y TAPAS en dos periódicos de mayor tirada de la región.

e) Imponga a Pereira Madrazo, S.L. las costas de la pretensión hecha valer en su contra'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2011 , cuyo fallo es el siguiente:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por FOOD SERVICE PROJECT, S.L. frente a PEREIRA MADRAZO, S.L., y, en su consecuencia, ABSOLVER a la demandada de las peticiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.'.

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 24 de abril de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la entidad 'FOOD SERVICE PROJECT, S.L.' en la que se imputaba a la demandada, la mercantil 'PEREIRA MADRAZO, S.L.', los ilícitos concurrenciales tipificados en los artículos 6 (actos de confusión), 11 (actos de imitación), 12 (explotación de la reputación ajena) y 5 (cláusula general) de la Ley de Competencia Desleal , en la redacción y numeración, en su caso, anterior a reforma operada por la Ley de 30 de diciembre de 2009, que es la aplicable al supuesto de autos por razones temporales, en tanto que era la vigente al tiempo de la ejecución de los actos desleales que se imputan a los demandados.

En esencia, la actora, titular y franquiciadora de la marca CAÑAS Y TAPAS, reprocha a la demandada la explotación bajo signo propio, LA CHATA, de un local de restauración sito en la calle General Varela nº 12 de Alcorcón, en el que se ubicaba un antiguo negocio de CAÑAS Y TAPAS explotado por un tercero, en el que se mantiene su estética, decoración y elementos distintivos, además de ofrecer la misma gama de productos (chorizo, jamón, huevos, ...), creando con ello riesgo de confusión en tanto que los clientes pueden entender que existe continuidad o vinculación entre el negocio de la demandada y los establecimientos CAÑAS Y TAPAS, aprovechándose también de la reputación y prestigio de la demandante.

Con base en los hechos que se acaban de enunciar, la demandante imputa a la demandada, de forma indiscriminada, la comisión de los ilícitos concurrenciales antes reseñados, tipificados en los artículos 5 , 6 , 11 y 12 de la Ley de Competencia Desleal , ejercitando la acción declarativa de deslealtad, así como las de cesación, remoción y publicación de la sentencia, añadiendo la petición de que se condenara a la demandada 'a que restituya a la actora el material identificativo que es suyo'.

La sentencia apelada rechazó la legitimación activa y pasiva de las partes respecto de esta última petición y, en lo demás, tras el estudio pormenorizado de cada uno de los ilícitos concurrenciales alegados por la actora, desestimó la demanda al no apreciar la concurrencia de ninguno ellos. La resolución considera, a la vista de las pruebas practicadas, incluido el reconocimiento judicial del local explotado por la demandada y atendiendo a su valoración conjunta o impresión general, que no existe riesgo de confusión o asociación entre el local de la demandada y los explotados bajo el signo CAÑAS Y TAPAS, a pesar de que en el de la demandada se conserve alguno de los elementos del primitivo negocio ubicado en ese mismo local. Rechaza la existencia del ilícito de imitación que recae sobre las prestaciones, en ambos platos tradicionales y usuales, así como el de explotación de la reputación ajena respecto del cual existe un déficit alegatorio en lo relativo a la aptitud del comportamiento de la demandada para determinar el aprovechamiento exigido en el tipo y también probatorio con relación a dicho ilícito. Por último, rechaza la invocación de la cláusula general para que se examinen las mismas conductas desde ese prisma cuando se ha rechazado su incardinación en los demás ilícitos invocados por la parte actora, pretendiendo una tutela duplicada respecto de las mismas conductas.

Frente a la sentencia dictada en primera instancia se alza la parte actora que interesa su revocación al considerar que el local explotado por la demandada conserva elementos decorativos y mobiliario que se identifican con la imagen propia de los locales de CAÑAS Y TAPAS, lo que determina que cualquier persona, una vez en el interior del local, tenga la sensación de estar en uno de los establecimientos de la cadena de la demandante, manteniendo 'como principal y específicamente infringido el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal '. La apelante no efectúa alegación alguna respecto de la falta de legitimación activa y pasiva apreciada en la sentencia respecto a la pretensión de restitución de determinado material identificativo de sus locales, por lo que entendemos que consiente dicho pronunciamiento, abandonando también de forma expresa la invocada infracción del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal , esto de la comisión de actos de imitación.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El tribunal comparte plenamente la valoración de la prueba y los razonamientos jurídicos que han determinado la desestimación de la imprecisa demanda formulada por la entidad 'FOOD SERVICE PROJECT, S.L.', por lo que a la vista de su acertada motivación podría la sala limitarse a confirmar la sentencia por remisión.

En este sentido, como ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, si bien el artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional, impone a los Tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica través de los recursos, también permite que los tribunales, cuando conocen de un recurso, motiven por remisión a la resolución recurrida, cuando la misma haya de ser confirmada, cuando en tal resolución se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentaban la decisión adoptada, puesto que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado.

Por ello, si la resolución de primer grado es acertada la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulten necesarios ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el juzgador ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002 ).

El propio Tribunal Constitucional en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre, FJ 2 ; y 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2, señala que: '..nada impide que la exteriorización del razonamiento judicial, que es, en definitiva, en lo que consiste la motivación, se efectúe por remisión a otras Sentencias, como las de instancia impugnadas o aquellas otras que resuelvan un supuesto sustancialmente igual, pues una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca (el derecho a la tutela judicial efectiva).Y es que mediante esta técnica jurídica se incorporan a la resolución que prevé el reenvío, complementándola, los razonamientos jurídicos de la decisión a la que se remite, ya que, en definitiva, la remisión implica reproducir la argumentación del pronunciamiento judicial remitido en la resolución remitente, que es tanto como si se transcribiera íntegramente en el seno de esta última, por lo que dicha técnica, en sí misma considerada, ni añade ni quita nada desde una perspectiva de garantía en comparación con la decisión que contiene explícitamente los razonamientos ..'.

Pese a que lo hasta ahora señalado motivaría la desestimación del recurso de apelación, efectuaremos a continuación algunas puntualizaciones al hilo de los distintas alegaciones contenidas en el no menos impreciso recurso de apelación hasta el punto de que no tenemos la certeza de qué tipos se mantienen en esta segunda instancia. Sólo podemos afirmar que se alega 'como principal y específicamente infringido el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal ' y que se abandona el 11, pero existen dudas sobre si se ha querido o no mantener la infracción de la cláusula general y los actos de confusión dada las alusiones que a los mismos se efectúa, respectivamente, en las alegaciones sexta y séptima del escrito de apelación.

TERCERO.- En la sentencia apelada se reprocha al demandante que los distintos tipos especiales que se imputan a la demandada ( artículos 6 , 11 y 12 de la Ley de Competencia Desleal ) se basan en los mismos hechos y que, a su vez, esos mismos hechos, constituyen la base fáctica sobre la que se sostiene la infracción de la cláusula general.

El apelante discrepa de la crítica que se efectúa en la sentencia de la técnica empleada en la demanda porque considera que: 'De este modo, esta parte simplemente da los hechos, esperando, que el juez diga el derecho, y con su sabiduría, encuadre el supuesto en el artículo específica y singularmente infringido (da mihi factum dabo tibi ius)', añadiendo que: 'Por ello, hemos de entender que dado que el Juez conoce el Derecho, únicamente la narración de un hechos sería suficiente. No obstante se hace alegación jurídica que se cree oportuna, para que el juzgador, con sus conocimientos y experiencia, subsumiera el acto en el precepto que mejor considerase, a modo de evitar que el acto de competencia desleal que se está produciendo, continúe.'.

No compartimos la tesis del apelante en tanto que no es de recibo la genérica alegación de unos hechos seguida de la invocación de distintos ilícitos concurrenciales o, lo que es lo mismo, subsumir los mismos hechos en diferentes tipos sin justificar su doble, triple o cuádruple subsunción en los distintos ilícitos.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 : 'La parte actora no diferencia lo que es el planteamiento técnico-jurídico de un pleito, que corresponde en exclusiva a la parte, de la norma que sirve de fundamento a ese planteamiento en relación con el efecto jurídico pretendido, respecto del que puede operar el 'iura novit curia' del juez. Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cual, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten el art. 218 LEC , ni el principio 'iura novit curia', de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado. Así lo viene declarando esta Sala que en la Sentencia de 15 de diciembre de 2008 , núm. 1167, señala que «la infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( S. 19 de mayo de 2008)», sin perjuicio de que, como indica la Sentencia de 7 de abril de 2010 , «no mencionado expresamente [el artículo] pueda resultar identificable por medio de la descripción del supuesto de hecho que el mismo contempla». Entenderlo de otro modo supone desconocer el contenido de la 'causa petendi', cuyo componente fáctico es siempre de alegación ineludible, en tanto el jurídico también puede serlo, causa de pedir que se altera cuando se aplica una fundamentación jurídica distinta de la que las partes han querido hacer valer.' (énfasis añadido).

CUARTO.- Algunas de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación se introducen de forma novedosa en segunda instancia con manifiesta infracción del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe recordarse que no puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, acoge un modelo de segunda instancia limitada, como revisio prioris instantie. La prohibición de introducir cuestiones nuevas en segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, positivizado en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo.

En definitiva, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general pendente apellatione nihil innovetur.

En el recurso se hacen fragmentarias alusiones al aprovechamiento por la demandada de la estructura logística de la demandante, al menoscabo de la reputación de la actora, al acceso a proveedores y aprovechamiento de la clientela de la demandante, hechos y circunstancias que no habían sido ni mencionadas en la demanda y que, además, aparecen huérfanas del menor sustento probatorio.

Además, en el escrito de interposición del recurso de apelación se alude, de forma un tanto caótica, a la comisión de actos de engaño (alegación quinta) que no fueron invocados en la demanda -ni se aprecia su concurrencia al recaer la conducta típica de engaño, en la redacción del artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal aplicable al supuesto de autos, sobre las cualidades de la prestación-, para luego decir que no se pretende subsumir el supuesto de hecho en un acto de engaño (alegación séptima).

QUINTO.- Como han precisado en multitud de sentencias el Tribunal Supremo, el criterio de distinción del ámbito de aplicación de los artículos 6 y 12, de un lado, y el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal , de otro, se asienta en el objeto sobre el que recae la conducta. Así, en los dos primeros preceptos, el objeto sobre el que recae la conducta son las creaciones formales, los signos distintivos y las formas de presentación de los productos o servicios, esto es cualquier elemento intelectualmente disociable de la propia prestación que identifique en el mercado a un agente económico y, en el segundo, las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), esto es, las prestaciones, los productos o servicios y las características propias de los mismos, en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 , 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo , 23 de julio y 1 de diciembre de 2010 ; 11 de febrero , 15 de febrero y 16 de noviembre de 2011 .

Ahora bien, los actos de confusión (artículo 6) se diferencian de los actos de explotación de la reputación ajena (artículo 12) en que en los primeros la distorsión generada por el uso de signos distintivos afecta al origen empresarial mientras que en los segundos el empleo de tales signos o creaciones formales lo que permite al ilícito competidor es aprovecharse de las ventajas de la reputación asociada por el consumidor a esos signos ajenos aun cuando el infractor emplee también sus propios signos de modo que revele el verdadero origen empresarial.

Abandonada en segunda instancia la infracción del artículo 11, debemos analizar ya la invocada infracción de los artículos 6 -de entenderse que se mantiene- y 12 de la Ley de Competencia Desleal que, por lo demás, aparecen estrechamente vinculados en la medida en que en la tesis del apelante la explotación de la reputación ajena tendría origen en la similitud de determinados elementos ornamentales y en el mobiliario instalado en los locales de una y otra parte, que genera confusión o, al menos riesgo de asociación, que es lo que permite a la demandada explotar ilícitamente la reputación ganada por la demandante.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 con cita de la de 20 de mayo de 2010 : 'El artículo 6 de la Ley 3/1.991 trata de evitar la perturbación que, en el funcionamiento competitivo del mercado, producen las ofertas no claramente diferenciadas. Y, al hacerlo, tutela el interés del consumidor, que, cuando recibe propuestas confundibles, ve limitada o eliminada su facultad de consciente decisión.

En definitiva, el tipo de conducta desleal que el artículo 6 describe responde a la necesidad de proteger la decisión del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios que son el posible objeto de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en el mercado'.

Por lo demás, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 recuerda que: 'El riesgo de asociación, tanto en la perspectiva del mismo origen empresarial, como en el de vinculación económica entre empresas, no es una mera hipótesis, sino que requiere prueba.'.

Como ya hemos explicado con anterioridad, el tribunal asume plenamente la valoración probatoria de la sentencia apelada que rechaza que el mantenimiento de determinados elementos decorativos y mobiliario del antiguo establecimiento CAÑAS Y TAPAS ubicado en el mismo local explotado ahora por la demandada sea idóneo para generar confusión respecto de los establecimientos de la demandante o riesgo de asociación atendiendo, precisamente, a la impresión general o visión de conjunto del local. Debe destacarse que tal conclusión se alcanza tras apreciar directamente el juez las características del local explotado por la demandada a través del oportuno reconocimiento judicial.

La sentencia también resalta que el local se explota bajo el rótulo de los demandantes: LA CHATA -lo que ya hace difícil mantener el ilícito de confusión-, sin que en la fachada se aprecie similitud alguna con los establecimientos CAÑAS Y TAPAS, destacando en el de la demandada, tanto en la fachada como en el interior, su vinculación a la marca de cervezas Cruzcampo, (documento nº 9 de la demanda y documento nº 8 de la contestación a la demanda) mientras que los de la demandante están vinculados a la marca San Miguel. Además, en el interior del local de la demandada no se reproduce el denominado sistema 'duotank' (dos grandes tanques de cerveza metálicos instalados en el techo del local a través de los cuales se sirve la cerveza y que dan una especial impronta a los locales de la demandante, tal y como pueden observarse en la fotografía aportada por la parte demandada unida al folio 253 de los autos), añadiendo que las coincidencias afectan a elementos carentes de fuerza distintiva, comunes y habituales en establecimientos que responden al canon de 'cervecería española'.

La apelante, prescindiendo de la concreta valoración efectuada en la sentencia, insiste en la coincidencia de determinados elementos cuando ni siquiera se solicitó el reconocimiento de un local explotado bajo la marca CAÑAS Y TAPAS para su debida comparación con el de la demandada, ni se aportan con la demanda fotografías que permitan al tribunal apreciar la impresión general que generan dichos locales, acompañando sólo la de determinados elementos (puertas, apliques, solado, mesas...) que en modo alguno permiten afirmar que los consumidores puedan confundir o asociar ambos establecimientos. La única fotografía en la que puede observarse una panorámica general de un local CAÑAS Y TAPAS la aporta la demandada (folio 253) y su comparación con las fotografías del interior del local acompañadas también por la demandada, ratifican la valoración efectuada por el juzgador de la instancia precedente tras practicar el oportuno reconocimiento judicial del local de la demandada.

Tampoco cabe apreciar el ilícito tipificado en el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal .

Las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2.010 y 11 de febrero de 2011 , precisan que el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal 'protege el correcto funcionamiento del mercado concediendo amparo al competidor cuyo esfuerzo dio lugar a la adquisición de reputación por sus creaciones formales, ante el intento de otro de aprovecharse indebidamente de tal prestigio o buena fama. La conducta mediante la cual se genera el aprovechamiento puede tener cualquier contenido, de modo que basta con que produzca el efecto referido'.

Rechazada que la conducta de la demandada sea idónea para crear confusión con el establecimiento ajeno o riesgo de asociación, siendo ésta la base sobre la que se afirmaba la explotación de la reputación ajena, debe decaer igualmente el ilícito ahora analizado.

Por lo demás, dicho ilícito exige acreditar como primer requisito el buen nombre o la reputación ganada por los signos de la demandante y no se ha practicado prueba alguna para demostrarla a pesar de que el demandado la negó en su contestación cuando afirmó que los dos empresarios que habían explotado con anterioridad el local bajo la marca CAÑAS Y TAPAS fracasaron y tuvieron que cerrar el negocio por lo 'que difícilmente se puede hablar de reputación y de pretensión de actuación parasitaria'.

El tribunal también participa -para el caso de que el apelante haya pretendido realmente mantener la infracción del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal - de las razones en que la sentencia apelada fundamenta su rechazo.

Añadir tan solo que, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, la cláusula general es sólo aplicable a actos no contemplados o tipificados en los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y que, por consiguiente, es improcedente acudir a la fórmula general para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones ( sentencias, entre otras, de 28 de septiembre de 2.005 ; 20 de febrero y 11 de julio de 2.006 ; 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 ; 28 y 29 de mayo de 2.008 ; y 1 de junio y 23 de julio de 2010 ).

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación y aplicación de la cláusula general en los siguientes términos: '1º. Que el precepto está reservado a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los arts. 6 a 17 de la propia Ley (arts. 23 de mayo de 2.005; 24 de noviembre y 29 de diciembre de 2.006; 10 de octubre y 28 de noviembre de 2.007; 19 y 28 y 29 mayo de 2.008); 2º. Que no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que entraña una norma completa (S. 29 de diciembre de 2.006 ), por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra norma ( SS. 7 de junio de 2.000 , 23 de junio y 28 de septiembre de 2.005 ). Su plena autonomía se manifiesta en que no puede valorarse en relación con los actos típicos de los arts. 6 a 17, pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos ( SS. 20 de febrero y 4 de septiembre de 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ), de ahí que quepa rechazar de plano todo planteamiento que pretenda configurar el ilícito general como una versión de los tipos específicos modalizados por un comportamiento contrario a la buena fe objetiva ( SS. 22 de febrero y 11 de julio de 2.006 ; 19 y 29 de mayo y 8 de julio de 2.008 ); 3º. El precepto comprende los actos realizados en el mercado (trascendencia externa) con fines concurrenciales (idóneos para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero) que, no estando tipificado, suponga una deslealtad por ser objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe objetiva, la cual actúa como un estándar o patrón de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico a las circunstancias concretas, es decir, conforme a los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena ( SS. 16 de junio de 2.000 ; 15 de junio de 2.001 ; 19 de febrero de 2.002 ; 14 de julio de 2.003 ; 21 de octubre de 2.005 ; 14 de marzo de 2.007 ). Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no 'mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado' ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ); y, 4º. La infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2.006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (S. 19 de mayo de 2.008)'.

En consecuencia, no cabe volver a enjuiciar a la luz del artículo 5 hechos cuya ilicitud hemos rechazado con fundamento en los demás ilícitos específicos imputados a la demandada.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Isidro Orquín Cedenilla en nombre y representación de la entidad 'FOOD SERVICE PROJECT, S.L.' contra la sentencia dictada el día 25 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 106/08 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.