Sentencia Civil Nº 130/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1247/2012 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE TORREMOLINOS.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1332 DE 2010.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1247 DE 2012.

SENTENCIA Nº 130 /14

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

Dña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la ciudad de Málaga, a 13 de febrero de 2014.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas número 1332 de 2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos, seguidos a instancia de Doña Julieta representada en el recurso por el Procurador Don Juan Carlos Randón Reyna y defendida por la Letrada Doña Aránzazu Recondo, Pérez, contra Don Ezequias representado en el recurso por la Procuradora Doña María del Carmen Saborido Díaz y defendido por la Letrada Doña Carmen Sánchez Martínez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos dictó sentencia de fecha cuatro de enero de 2012, en el juicio de modificación de medidas número 1332 de 2010 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: ' Que en relación con demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación consensual formulada por DOÑA Julieta contra DON Ezequias , sentencia dictada por este Juzgado el 16 de Febrero de 1999 en los autos nº329/98 y en la que se aprobó el Convenio Regulador suscrito por las partes el 27 de Octubre de 1998, debo acordar los siguientes pronunciamientos, modificando el Convenio referido en tales extremos:

1-Atribuír la guarda y custodia del menor Isaac , hijo común de las partes, nacido el NUM000 del 2005, con posterioridad a la separación legal, a la madre, DOÑA Julieta , ejercitando ambos progenitores conjúntamente la patria potestad.

2-Fijar a favor del padre, DON Ezequias , en relación con ambos hijos menores, Luis Pedro y Isaac , el régimen de visitas y comunicaciones establecido en el FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO punto 2 de esta sentencia, con las prevenciones que se efectúan en cuanto al hijo común Luis Pedro , cuyo régimen de visitas se cumplirá según sus propios deseos.

3-Fijar a cargo del padre, DON Ezequias , una pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores, Luis Pedro y Isaac de 500 euros mensuales(250 euros por cada hijo) pagaderos por anticipado los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la actora designe y actualizables anuálmente según el IPC publicado por el Organismo correspondiente.Asímismo las partes asumirán al 50% los gastos extraordinarios de los menores y los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

4-Se mantiene el resto del Convenio en los puntos no modificados por esta resolución o que no sean incompatibles con la misma.

No ha lugar a imponer las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de febrero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, y el dictado de otra que reduzca la cantidad de 500 € mensuales establecidos en concepto de pensión alimenticia para los hijos, al haberse producido igualmente una variación de las circunstancias económicas de Don Ezequias , alegando error en la valoración y apreciación de la prueba pues no se ha tenido en cuenta que, tal y como ha acreditado dicha parte con la documental aportada a los autos, también ha habido una alteración sustancial respecto de la situación económica del señor Ezequias que nada tiene que ver con la habida a la fecha de la firma del convenio regulador en el año 1998.

SEGUNDO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y mucho menos amparándose en una analogía imposible, por no existir entre una regulación y otra, alimentos entre parientes y obligaciones de la filiación, identidad de razón o semejanza, como exige el artículo 4.1 del Código Civil , sino una regulación diferente caracterizada por la mayor exigencia de la que sujeta al apelante

TERCERO.- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandado dice padecer como consecuencia de haber dejado de trabajar como autónomo, actividad que desarrollaba cuando se acordó el convenio regulador que ahora se modifica, no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver al tribunal de alzada, habida cuenta que, aunque la situación económica del demandado se revela como ambigua e inconcreta, igual aparecía cuando se firmó el convenio, habiendo venido desarrollando formalmente actividades como autónomo y de una manera que ha de considerarse regular, puesto que de la documentación aportada por el propio interesado se desprende que, aunque no haya presentado en los años 2006 2007 y 2008 declaración de IRPF, si ha estado escrito como autónomo en la Seguridad Social desde el 1 de julio de 1989 por varios periodos (años 1989 a 1992, 1993, 1994, 1999 y 2000) habiendo suscrito el convenio aludido fuera de estos periodos, en el que sin embargo se obligó al pago de una pensión de 210 €, siendo así que la demanda de alta, que no acredita la situación de desempleo real, se produce tras la demanda origen de estas actuaciones el 10 de mayo de 2011. De tales indicios, ambiguas y difusas manifestaciones del demandado en cuanto a concretos negocios y percepciones y teniendo en cuenta las dificultades de prueba de los ingresos obtenidos de esta forma, debemos concluir, como hace la sentencia apelada, que el esposo cuenta con ingresos que no indica y que no parece cierta la afirmación de lo contrario, siendo así que en su escrito de contestación a la demanda se allana expresamente a la inclusión del nuevo hijo Isaac en el convenio regulador con la extensión a él del régimen de visitas y la pensión de la cuantía fijada en su día, y eso es lo que hace la sentencia apelada fijando una cantidad de 500 €, 250 por cada hijo, que viene a ser los 210 actualizados que se acordaran en el convenio en el año 1998 para el mayor, cuantía que la Sala considera plenamente correcta y acertada para cubrir las necesidades propias de los dos menores, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender su propio y exclusivo interés económico desatendiendo los derechos prevalentes de su hijos, que difícilmente podrían llegar a subsistir si se les niegan los alimentos por su progenitor, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio del que debe darlos, sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente, cantidad mínima de subsistencia a la que el demandado tendrá que atender incluso a costa de su propio sacrificio personal.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación mantenido ante la Sala por la Procuradora Doña María del Carmen Saborido Díaz en nombre y representación de Don Ezequias , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 4 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos en el Juicio de Modificación de Medidas Número 1332 de 2010 , imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.