Sentencia Civil Nº 130/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 116/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 130/2014

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 17 de junio de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 116/2014, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 770/2013 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, Dña. Agueda , r epresentada por la Procuradora Dª. María José González Rodr y asistida por la Letrada D.ª Alicia Bustillo Rípodas ; parte apelada, TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SA MOVISTAR, representada por el Procurador D. Jaime Goñi Alegre y asistida por la Letrada D.ª Nuria Bautista Gil.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de diciembre de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 770/2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª MARIA JOSE GONZALEZ RODRIGUEZ en nombre y representación de D.ª Agueda y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, debo absolver y absuelvo a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A., MOVISTAR, representada por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE, con condena en costas de la demandante.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Agueda .

CUARTO.-La parte apelada, TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SA MOVISTAR , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Así mismo, en el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal impugnó el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D.ª Agueda , interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 116/2014 , habiéndose señalado el día 12 de junio de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Son hechos probados que no se combaten en el recurso:

-La demandante perfeccionó con TELEFONICA MOVILES ,SA (MOVISTAR) un contrato de prestación de servios de telefonía móvil en fecha 16/9/2011, por un precio mensual fijo o tarifa plana de 25 euros más IVA.

-Así mismo adquirió de ALCORCE AUDIO COMUNICACIONES, S.A. un módem (empresa donde había suscrito el contrato anterior) sin que se le efectuara cargo por ello.

-En fecha 16/10/2011, recibido el siguiente día 19, la demandante remite una carta a MOVISTAR MOVILES en la que comunica que devolverá cualquier cargo en su cuenta por ser improcedente, ya que 'el producto no ha funcionado correctamente'.

-En fecha 1/11/2011 TELEFONICA MOVILES emite la factura correspondiente a la primera mensualidad por 25 euros + IVA, la cual resulta impagada.

-En fecha 16/11/2011, la demandante comunica la devolución del cargo en cuenta correspondiente a dicha factura, alegando la nulidad del contrato por falta de servicio

-En fecha 1/12/2011 se gira la factura por la segunda mensualidad y mismo importe y el1/1/2012 una tercera por media mensualidad. Ambas resultan impagadas.

-TELEFONICA MOVILES, previo requerimiento de pago de las dos primeras facturas, comunica en el 25/12/2011 los impagos a las empresas responsables de sendos ficheros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, causando alta en los mismos los días 9 y 11 de febrero de 2012.

-El 29/5/2012 TELEFONICA MOVILES comunica a la Asociación de Consumidores Rachee que ha atendido la reclamación hecha en nombre de la demandante y procedido a anular las tres facturas giradas.

-El 4/7/2012 la demandante solicita a una de las empresas gestoras de ficheros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias para que proceda a suprimir sus datos en el mismo, respondiendo aquélla en el sentido de que no existen datos a su nombre en el mismo y que se habían producido dos consultas por terceras empresas sobre la demandante.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestimó la demanda de protección al honor y la propia imagen con solicitud de indemnización de daños y perjuicios, por entender que no concurría un supuesto de resolución de contrato por incumplimiento contractual de TELEFONICA MOVILES (dado que consideraba no probado que el MODEM suministrado fuera defectuoso ni que ese eventual defecto fuera imputable a la demandada) sino un desistimiento unilateral por parte de la consumidora demandante y que, a la fecha en que ésta desiste del contrato, ya era deudora de le entidad demandada, sin que el hecho de que ésta última, al anular las facturas giradas, condonara la referida deuda no implica un reconocimiento de la inexistencia de la misma.

Apela la actora combatiendo en primer término lo que entiende que es la primera razón por la que la sentencia desestima su pretensión, identificándola con la falta de prueba del defectuoso funcionamiento del módem y su imputabilidad a la empresa demandada.

Sin embargo, esa circunstancia no constituye el fundamento de la desestimación, sino que se refiere en la sentencia para argumentar que no se produjo resolución del contrato por incumplimiento sino desistimiento unilateral de la actora.

El verdadero motivo del rechazo de la pretensión de la actora consiste en que no hubo inclusión indebida en el fichero de morosos porque, cuando se produce aquél desistimiento unilateral, la actora ya era deudora de la demandada al haber impagado sus servicios desde la fecha del contrato hasta aquélla en que el desistimiento se comunica.

Por ello lo argumentos que vierte la recurrente en este punto no son conducentes para provocar la revocación de la sentencia apelada puesto que no se dirigen a impugnar la causa que motiva la decisión adoptada en la primera instancia.

TERCERO.-Pero en esa primera alegación poniéndola en relación con la segunda y con el resumen final que contiene el escrito de recurso permite considerar que el motivo fundamental de la apelación consiste en que habiéndose comunicado a la empresa de telefonía móvil 'la baja en la línea telefónica', no solo no la tramita sino que sigue girando facturas e incluye a la actora en el fichero de morosos hasta que meses después estima la reclamación de aquélla y anula todas las facturas, lo que demostraría que la inclusión en los ficheros de morosos fue indebida.

Procede estimar el motivo.

La argumentación de la sentencia apelada según la cual como a la fecha del desistimiento del consumidor ya se había producido una deuda por el mes de uso de la línea telefónica, que no desaparece porque después sea condonada, no es suficiente para considerar que la actuación de la entidad demandada fue acorde con la buena fe que, como es sabido, vincula a la partes en la ejecución del contrato ( Art.1258 CC ).

Si la demandada apreció que concurrían razones bastantes para anular las facturas giradas a la actora y que motivaron su inclusión en el fichero de morosos, esa misma conducta pudo llevarla a cabo diligentemente en el momento en que recibió la comunicación de su cliente mostrando su disconformidad con el servicio y su desistimiento del contrato debido a su insatisfacción. Por ello es la propia inactividad inicial de TELEFONICA MOVILES la que motiva que se genere una deuda solo aparente -en tanto en cuanto que se reconoce después como indebida- y va luego acompañada de una conducta positiva consistente en comunicar a las empresas gestoras de los ficheros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, pese a que tenía en su mano la posibilidad de evitarlo, sencillamente actuando igual que lo hizo tres meses después al dejar sin efecto las facturas habida cuenta del desistimiento producido y la ausencia de consumo en la línea, dando así la razón a la demandante.

El que la demandante llegara a figurar durante un tiempo en los referidos ficheros sólo le es imputable a la entidad demandada que pudo haberlo evitado de actuar conforme le exigía el canon de la buena fe y de la diligenciaque le era exigible en el concreto ámbito contractual, máxime cuando al hacer inicialmente caso omiso al desistimiento contractual comunicado por el consumidor provocó toda la situación posterior. Por ello la inclusión de la actora en el fichero de morosos ha de considerarse indebida.

CUARTO.-Lo anterior no determina que deba ser concedida la total cantidad reclamada en la demanda. El hecho de que se presuma la existencia de perjuicio en caso de intromisión ilegítima en el honor de alguien ( Art. 9.3 Ley Orgánica 1/1982 ), no significa que quien reclama ser indemnizado en esos perjuicios no deba probar aquéllos concretos perjuicios por los que reclama y su cuantificación.

La sentencia apelada además de considerar que, en el caso, la inclusión de la demandante en los ficheros de morosos no había sido indebida, apreció que la actora no había probado que fuera la inclusión en los referidos registros la que le produjera la tensión arterial elevada y el trastorno de ansiedad que se dicen padecidos.

Este pronunciamiento no es combatido en el recurso y debe ser mantenido pues efectivamente no existe prueba que acredite la relación causal entre los hechos y el padecimiento físico que se alega.

No obstante consideramos que la indemnización no solo se interesa en virtud de dichas dolencias sino también como compensación de los daños morales padecidos.

No ofrece duda que la intromisión ilegítima en el honor genera esencialmente daños morales y no físicos, identificados como todos aquéllos que sufre el perjudicado damnificado y que suponen una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales, así la zozobra, intranquilidad, ansiedad o sufrimiento psíquico padecido a causa del temor al descrédito personal y menoscabo del propio prestigio y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos.

Como señala el Art. 9.3 Ley Orgánica 1/1982 ,la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

En nuestro caso, las circunstancias a tener en cuenta conocidas se reducen a que la inclusión de la actora se produce en dos registros de impagados y la misma se prolongó durante al menos cinco meses (desde principios de febrero de 2011 y hasta finales del mes de junio de ese mismo año); y en cuanto a la difusión, el fichero Asnea fue consultado por terceras empresas en dos ocasiones en fechas 1/2/2012 y 29/5/2012, aunque no existe constancia si ello motivó o no la denegación de crédito a la actora.

Atendidas tales circunstancias se estima procedente fijar la indemnización en 1.500 euros.

QUINTO.-Es de aplicación en cuanto a las cotas de la primera instancia el Art. 394 LEC .

En cuanto a las de apelación, lo estableado en el Art. 398 LEC .

Fallo

Se estimaen parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª María José González Rodríguez en nombre y representación de D.ª Agueda contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 dictada en el procedimiento 770/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Pamplona/Iruña , la cual se revoca.

Se estimaen parte la demanda interpuesta por Dª María José González Rodríguez en nombre y representación de Dª Agueda frente a Teléfonica Móviles España SA MoviStar y condenamos a la demandada a pagar a la primera la cantidad de mil quinientos euros (1.500 euros) más los intereses legales devengados por la misma desde la fecha de la interposición de la demanda.

No ha lugar a expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.