Sentencia Civil Nº 130/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 442/2014 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00130/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 442/14

En OVIEDO, a dieciocho de Mayo de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 130/15

En el Rollo de apelación núm. 442/14, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1555/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero, siendo apelante PROCOVETUR S.L.,demandante en primera instancia, representada por el Procurador DON DANIEL GARCIA JUESAS y asistida por el Letrado DON JOSE VILLANUEVA DEL CUETO; y como partes apeladas RESIDENCIAL EL VILLAR, SOCIEDAD COOPERATIVA, Lázaro , Andrea , Camino , Nazario , Daniela , Eugenia , Romeo , Simón , Juana , Jose Miguel , Marisol , Patricia , Juan Carlos , Silvia , Abilio , María Angeles , Argimiro , Amanda , Calixto , Blanca , Cristobal , Dulce , Eutimio , Fidela , Genaro , Justa , Marisa , Jacinto , Rocío , Manuel , Victoria Pablo , Ana María , Ascension , Samuel , Víctor , Carlos José , Custodia , Jesus Miguel , Frida , Alfonso , Lina , Basilio , Cecilio , Olga , Edmundo , Sonia Marí Trini , demandados en primera instancia e impugnantes, representados por la Procuradora DOÑA MARIA JOSE FIETO BERDASCO y asistidos por el Letrado DON JOSE MARIA ALONSO-VEGA ALVAREZ; Gumersindo , Beatriz , Jeronimo Y Luis , declarados en situación de rebeldía procesal ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Siero dictó Sentencia en fecha 18 de Noviembre de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda presentada por 'PROCOVETUR, S.L.', representada por el procurador D. Daniel García Juesas, frente a 'RESIDENCIAL EL VILLAR, SOCIEDAD COOPERATIVA', representada por la procuradora Dª María José Feito Berdasco, y CONDENO a esta demandada, con exclusión de los restantes codemandados en el sentido expresado en el fundamento de derecho tercero in fine, a que abone a la actora a la cantidad de OCHO MIL SETECIETNOS CUARENTA Y TRES EUROS CON CUATRO CENTIMOS (8.743,04 EUROS) más los intereses legales correspondientes. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y solicitado el recibimiento a prueba por la representación de la parte demandada-impugnante, en fecha 11-12-2014 se dictó Auto cuyos fundamentos de derecho y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Único .- De conformidad con el artículo 460.2,2º de la L.E.C ., es procedente la admisión de la prueba propuesta por la parte en cuanto admitida y remitido el citado oficio en primera instancia no consta en los autos su recepción, por lo que procede su reiteración en los términos interesados( f. 595 apartado C 2), haciendo constar en el mismo que el citado cheque, fue emitido en fecha 23 de diciembre de 2009, contestando así a la aclaración al parecer solicitada por dicha entidad bancaria a la demandada ( Escrito de esta ultima obrante al f. 788 de los autos).

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Recibir a prueba el presente rollo, acordando la práctica de la documental propuesta, ya recogida en los antecedentes de esta resolución, a cuyo efecto se entregara el citado oficio para su cumplimentación a la Procuradora de la parte que la propone y se fija como plazo máximo para su diligenciamiento por la misma el de 30 días a partir de su entrega.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13-5-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda en la que la mercantil actora, PROCOVETUR S.L., cuyo objeto social comprende la gestión inmobiliaria, reclamaba a la Sociedad Cooperativa de viviendas, denominada ' Residencial el Villar, S.COOP.' constituida con la finalidad de desarrollar una promoción de 31 viviendas unifamiliares en la localidad de Lugones, para la que había realizado los servicios integrales de gestión , administración , coordinación y asesoramiento de la citada promoción, y a los socios que la integran, el importe pendiente de pago de los honorarios pactados en el contrato que con tal finalidad habían concertado con la primera en fecha 29 de octubre de 2003, y sucesivos anexos novatorios, en cuanto fijo los mismos en la cantidad de 20.269,22€, reconocidos por la cooperativa en su contestación, y no la inicial reclamada de 68.442,8€ por la misma, cantidad la primera que minoro limitando finalmente la condena a la cooperativa, de la expresamente excluyo a los socios, al abono de 8.743,04€, al estimar igualmente en forma parcial al excepción de incumplimiento opuesta por esta ultima, y cifrar en 11.526,18€, los perjuicios derivados de los que estimo acreditados, concretados en el importe de la multa impuesta a la Cooperativa por el Ayuntamiento de Siero, por la falta de tramitación de la licencia de cierre de las parcelas que ascendía a 10. 480€ y las multas y recargos por la falta de gestión puntual del pago del IBI por importe de 1.046€.

La liquidación final del importe de los honorarios pendientes de pago y la absolución de los socios de la cooperativa, son extremos que han devenido firmes en esta alzada, teniendo en cuenta los términos de la impugnación que frente al citado pronunciamiento estimatorio parcial se articula en esta alza, tanto por la actora en su recurso principal como por la cooperativa demandada en la articulada vía adhesión.

En efecto, el recurso principal de la actora se limita a impugnar la realidad de los incumplimientos parciales cuya concurrencia aprecia la recurrida y por ello se centra en la minoración que, en base a los mismos, se acuerda en la misma de los honorarios pendientes de pago, reputándola improcedente, mientras que la adhesión o impugnación de la cooperativa se dirige a reiterar la existencia de los demás incumplimientos invocados en su contestación que no fueron acogidos en la sentencia de primera instancia, y a invocar por ello que, al exceder los perjuicios derivados de los mismos del importe de la condena, lo procedente en este caso es la desestimación integra de la demanda, al margen y con independencia de que el exceso resultante a su favor no hubiera sido objeto de reclamación vía reconvención.

SEGUNDO.-El recurso de la actora se funda en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba. Así en primer lugar se invoca que de la documental adjuntada con la contestación, concretamente del doc. 32 de la misma, que ha sido completado con la documental aportada a su instancia en periodo probatorio, consistente en la copia del expediente administrativo en el que se habría dictado esa Resolución imponiendo a la cooperativa demandada una multa por la no tramitación de la licencia del cierre de las parcelas, resulta acreditado a su juicio que lo único que existió al respecto fue una propuesta y no una resolución firme y definitiva que hubiera obligado a la cooperativa a hacer efectivo su importe, estimando así que ese incumplimiento no existió y que en todo caso del mismo no consta acreditado se hubiera derivado perjuicio alguno que justifique la minoración de los honorarios adeudados acordado en la recurrida por este concepto.

El motivo se rechaza, al proceder el acogimiento de la extemporaneidad de su invocación alegado en el escrito de oposición al presente recurso. Ello es así porque en ningún momento a lo largo de la fase tanto de alegaciones complementarias de la audiencia previa, como de la de conclusiones finales, se objeto por la actora la no existencia de esa resolución administrativa imponiendo la sanción y su importe. Es mas en la Audiencia Previa (a partir del minuto 11 de su reproducción videográfica) claramente se partió de la real existencia de tal sanción centrando su alegación complementaria en negar que la misma le fuera imputable, extremo que se reitera en fase de conclusiones (a partir minuto 36 reproducción videográfica del acto del juicio) en la que viene a imputarse la responsabilidad de la misma al Arquitecto autor del proyecto y director de la ejecución.

Si ello es así, dado que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, tiene una naturaleza esencialmente revisora, no constituyendo un nuevo juicio, ni autorizando por ello a a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione,nihil innovetur', no admitiendo por ello el planteamiento de cuestiones nuevas, es claro que ha de partirse en este caso de la real existencia de la sanción y su consiguiente pago por la cooperativa demandada, de donde deriva el claro perjuicio generado a la misma. En cuanto a la imputación de responsabilidad para la actora en el mismo este deriva del hecho de que la obtención de licencias es obligación que incumbía a la actora, no solo porque así resulta del programa de pagos de los honorarios de su gestión incluida en la estipulación 3ª del contrato suscrito entre las partes, sino porque esa obtención es función que dentro del proceso constructivo incumbe al promotor, según así resulta de lo dispuesto en el art. 9.2c de la LOE , cualidad ésta que ha de estimarse ha ostentado en la promoción a que se refieren los honorarios reclamados la actora.

En efecto, esa cualidad de verdadera promotora de la actora, y no meramente gestora de la promoción que esta invoca, resulta en este caso del hecho de que, como recuerda la STS de 13 de diciembre de 2007 con amplia cita de precedentes, ' ya bajo la vigencia del art. 1591 CC , la caracterización del promotor en función de una actividad encaminada al tráfico inmobiliario mediante la incorporación al mercado y venta a terceros, ha llevado a esta Sala, al examinar las actividades de las cooperativas de viviendas, a tomar en consideración la inexistencia de ánimo de lucro para caracterizar su posición en el proceso constructivo'. Se ha destacado así por la jurisprudencia que estas sociedades cooperativas no venden pisos y locales comerciales a terceros con esta finalidad, sino únicamente con la de reducir los costes de la edificación en beneficio de sus asociados y por ello partiendo de esta realidad, se ha concluido por la jurisprudencia que la actividad de tales cooperativas, no permitía incluirlas en la descripción típica que se hace del promotor, sino que tal cualidad, la tenían las sociedades de gestin inmobiliaria, stie procedimiento, lamados la actora promocion ion e su gestion fese de conclusiones ( a prtir minuro 36 repreón inmobiliaria, dado que era en éstas en las que concurría el animo de lucro con el proceso constructivo, y las que en el mismo, se habían reservado funciones de autentica promotora, tanto antes como durante y después de la ejecución, descartando por ello pudieran exonerarse de la responsabilidad que les es propia como tales promotores, por el mero hecho de haber intermediado en esas funciones, mediante un contrato de adhesión firmado por los interesados en la adquisición de una de las viviendas que se promueven en régimen de cooperativa, a esta ultima, que lejos llevar directamente la promoción, se limita a dar cobertura formal a las decisiones de la sociedad de gestión, entre otras razones porque sus miembros no son expertos en el complejo proceso constructivo.

De acuerdo con tal doctrina jurisprudencial la cualidad de promotora resulta en este caso de las propias facultades que la recurrente se reservaba en el documento denominado ' Normas de Promoción' para la construcción en Lugones, de 31 chalets unifamiliares bajo la denominación ' Residencial Villar', adjuntado como doc. 2 de la demanda obrante a los f. 51 y ss. de los autos, que junto con el resto de la abundante documental obrante en autos, evidencian que fue la entidad gestora actora, la que colocó las cartelas publicitarios en la finca en que se iba a llevar a cabo la promoción ( f. 355), en los que ninguna referencia se hacia a su construcción en régimen de cooperativa, y que evidencian que ya antes de la constitución de esta ultima había de tener redactado el proyecto correspondiente, y quien por ello a partir del mismo promovió y gestionó la formación de una cooperativa entre los interesados en la adquisición de los chalets que se publicitaban. De hecho en las citadas ' normas de promoción', concretamente en la tercera , se reservo la actora ' la gestión, administración, coordinación y asesoramiento para la realización total de la promoción, ... comprendiendo tanto labores preparatorias, durante la ejecución de la promoción hasta la entrega definitiva de las viviendas' y quien en la misma norma incluyó 'el coste o contraprestación de sus servicios como una partida mas en el Plan Económico Financiero Provisional de la promoción'; Plan económico financiero cuya elaboración provisional se reservaba ( norma 6ª), así como la designación tanto de los técnicos para la elaboración de los proyectos y dirección técnica de la obra como de la propia constructora( norma 12ª). Funciones todas ellas realmente asumidas por la promotora y que no quedan en absoluto desdibujadas por el hecho de tales normas hubieran sido aprobadas por la cooperativa, pues esta aprobación no altera su contenido y alcance y la concreta actividad desplegada por la gestora en este caso en el proceso de construcción, que es a la que ha de estarse, al margen de la interposición formal en las mismas de la cooperativa constituida a su instancia entre los interesados en la adquisición de los chalets que integraban la promoción.

Además de ello, en la actualidad y tras la entrada en vigor de la LOE, ya no es necesaria esa intencionalidad lucrativa de obtención de beneficio económico de todo el complejo proceso constructivo, (que aquí sin duda concurre en la actora, y que lo obtiene por medio de los honorarios pactados que suponen normalmente un porcentaje sobre el coste total de la promoción), para incluir al promotor entre los responsables del proceso de la edificación, por cuanto el artículo 9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación considera promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. Extendiéndose según el art. 17.4 esta cualidad de promotor a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas, por lo que en todo caso esa cualidad en la actora deviene indiscutible en este caso, al haberse llevado a cabo la construcción de los chalets en régimen de cooperativa a que se refiere este procedimiento, tras su entrada en vigor.

TERCERO.-El segundo de los motivos del recurso se refiere al importe de las multas y recargos impuestos derivados del no pago puntual del IBI de varios chalets integrados en la cooperativa, que la recurrida acepta igualmente ha sido debidos a una deficiente gestión de la actora al ser ella la responsable de la tramitación de tales impuestos.

En la alegación impugnatoria, -sin discutir la actora que efectivamente dentro de sus funciones estaba esa de llevar a cabo las liquidaciones tributarias, extremo que por otra parte resulta igualmente de la certificación emitida por la empresa de asesoría fiscal y contable contratada por la misma para llevarla a cabo adjuntada a la demanda como doc. 21 obrante al f. 246 de los autos, en la obligación que se extendía hasta el día 31 de diciembre de 2010, como así lo ratifica igualmente la declaración testifical de su titular el Sr. Alejo llevada a cabo en el acto del juicio-, lo que se sostiene es que del propio documento 31 adjuntado en la contestación resulta que esos recargos y multas por retrasos en el pago del IBI corresponden a 9 de los 31 chalets que integran la promoción, evidenciando ese pago mayoritario que el gestor entregó los recibos correspondientes a la cooperativa y ésta a los cooperativistas, siendo el impago imputable a aquellos que no los hicieron efectivos en el plazo establecido. El motivo también se desestima pues si todos los recibos se refieren a periodos en que la gestión de la contabilidad y pago de impuestos corría a cargo de la gestora y a la asesoría fiscal y contable contratada por la misma, no habiéndose acreditado que se hubiera comunicado bien a la cooperativa, bien a los socios de la misma que tenían adjudicados los chalets a que corresponden esos recibos, la recepción de los mismos en su sede, que era el lugar en que estaban domiciliados para su pago, los recargos generados por esta deficiente gestión de pago han de estimarse son imputables a quien tenia encomendada la misma, no otra que la actora, de ahí que no se apreciar error alguno en la imputación que de ese concreto perjuicio le hace la recurrida.

CUARTO.-La impugnación de la Cooperativa demandada se dirige a reiterar la existencia de los otros incumplimientos invocados en su contestación, que justificarían, dado que los perjuicios generados por los mismos se invoca son superiores a la liquidación de honorarios favorable a la promotora actora que acepta la recurrida, la exoneración de su pago, al margen y con independencia de que no hubiera sido reclamado su exceso vía reconvención.

Siendo cierto que, por la propia reciprocidad de las obligaciones sinalagmáticas, la solución que procede en caso de incumplimiento parcial o inadecuado del contrato, no es otra que la correctora encaminada a restablecer el equilibrio de las prestaciones que, en términos generales, pasa en estos casos de incumplimiento parcial o defectuoso, por la reducción también parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, debe ya de inicio rechazarse el incumplimiento invocado por la Cooperativa demandada, que se funda en el mero hecho de la inexistencia de fondos en la misma para el abono del IVA correspondiente a la adjudicación de dos de los chalets, que justificarían la mala gestión contable de la promotora actora, al tratarse de un IVA ya repercutido, que debía estar por ello ingresado en la contabilidad de la cooperativa y que al no constar contabilizado determino la necesidad para hacerlo efectivo de una derrama entre los cooperativistas, pues no solo ese impuesto fue abonado en tiempo hábil no generando recargo o perjuicio alguno adicional en la cooperativa, sino lo que es mas importante porque no consta que esa derrama para hacerlo efectivo hubiera supuesto un aumento de aportación sobre la que a la cooperativa correspondía en la promoción, toda vez que esta no solo no se invoca sino que en todo caso, como así resulta de la declaración prestada por la persona que llevaba la asesoría fiscal y contable de la cooperativa, ( a partir del minuto horario 7,56 del acto del juicio )esa derrama se justificó, en este caso por el empleo del IVA repercutido en otros pagos que esta ultima debía de afrontar en un momento en que no existían otros fondos en la misma, de forma que aun cuando se hubiera acreditado esa no contabilización del citado IVA, -(de lo que no existe prueba en autos)-, se trataría de una mera irregularidad contable, carente de efectos prácticos para la minoración que se pretende al no haber causado perjuicio alguno en la recurrente.

QUINTO.-Esto sentado, el principal de los incumplimientos invocados en la contestación y que ahora se reitera en el recurso es el relativo al abandono por la actora de la promoción con anterioridad a la venta y adjudicación de todos los inmuebles que la integraban, incumplimiento que la recurrida, pese a partir de su carácter de verdadera promotora que en la misma ostentaba la actora, rechaza con fundamento en estimar que esta cumplió su cometido como tal al haber sido la que asignó a dos cooperativistas, los chalets 4 y 6 que quedaban sin adjudicar, por lo que con ello estimó había cumplido en este caso la labor de captación de la totalidad de los socios y futuros adquirentes o adjudicatarios de las viviendas que integraban la promoción, que era a la que se había comprometido.

Frente a ello en el recurso lo que se sostiene es que esa labor no finaliza con la captación de socios sino con la realización completa de la promoción que supone la entrega efectiva de las viviendas, que aquí fue incumplida, al resultar frustrada la de los chalets, 4 y 6, a los socios captados por la actora, al haberse desentendido los mismos de la adquisición desoyendo los reiterados requerimientos que les fueron remitidos por la Cooperativa para el otorgamiento de la correspondiente escritura de adjudicación, lo que obligó a ésta, tanto a hacerse cargo del coste de su financiación, esto es de la carga hipotecaria que pesaba sobre tales chalets, como a contratar los servicios de una agencia inmobiliaria para su venta a terceros ajenos a la cooperativa, suponiendo ello unas perdidas para la cooperativa, según la documentación adjuntada a la contestación, que superaban los 88.000€.

El motivo a los efectos que interesan en este procedimiento de exonerar a la recurrente del pago de los honorarios a que se extiende la condena de la sentencia de primera instancia se acoge, en cuanto ha de estimarse concurrente este incumplimiento así como que del mismo se derivaron para la Cooperativa recurrente, perjuicios que en todo caso, sin necesidad de hacer una completa evaluación de los alegados, superan con creces el de los citados honorarios pendientes de pago.

Ello es así porque, como ya se razono en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, bajo la vigencia del art. 1591 del CCivil, la responsabilidad de los promotores inmobiliarios se basa en la jurisprudencia del TS ( cf . STS de 16 de diciembre de 2004 ; 13 de diciembre de 2007 y 27 de abril de 2009 , por citar las mas recientes) en su caracterización como beneficiarios últimos del complejo negocio constructivo, en cuanto las funciones que asumen en el mismo vienen encaminadas al trafico inmobiliario mediante la incorporación de los bienes inmuebles resultantes del mismo al mercado y su venta a terceros. Esa caracterización por la intencionalidad lucrativa aunque, como recuerda la citada STS de 13 de diciembre de 2007 ,ya no es estrictamente necesaria atrás la vigencia de la LOE al haber ampliado esta el concepto de promotor, ello, con independencia de que solo lo es a los efectos de la responsabilidad en los defectos constructivos que regula, no es óbice para que en aquellos supuestos en que concurra esa caracterización en el mismo de beneficiario ultimo del complejo negocio constructivo, haya de derivarse de la misma las responsabilidades que les son propias, debiendo por ello partirse de las mismas a la hora de interpretar las obligaciones asumidas contractualmente.

En este caso esa intencionalidad lucrativa como beneficiario ultimo de la promoción concurre en la actora, en cuanto de la amplia documentación obrante en autos resulta que fue la misma la que, antes de iniciar la promoción de los chalets de la cooperativa demandada, firmó con los propietarios de los terrenos en que posteriormente se edificaron las viviendas, dos contratos de opción de compra ( doc. 1 y 2 contestación obrantes a los fe. 350 ss. de los autos); opción de compra en las que ya se obligaba la misma ( estipulación tercera), a realizar los trabajos y estudios necesarios para poder edificar las fincas, incluida la publicidad y otros trabajos de promoción para captar clientela interesada en adquisición de las viviendas de dicha promoción, ' todo ello con la finalidad de poder contar, en el plazo estipulado para esta opción de compra, con un numero tal de personas interesadas que permitan ejercitar efectivamente dicha opción'.

Consecuencia de ello es que antes de la constitución de la Cooperativa demandada inicio la actora una compaña de publicidad a fin de captar clientes, como lo evidencia las fotos de letreros de la promoción situados en las fincas objeto de la opción de compra en los que ninguna referencia se hacia a esta ultima (fotografías obrantes al f. 355). No se formo así la cooperativa en forma espontánea por los socios que la integran, sino que éstos fueron captados por la propaganda de la actora, que fue quien impuso a los interesados en la adquisición de una vivienda de la promoción, esa formula. La Cooperativa se constituyo por ello a su instancia y con sus asesoramente y solo después de constituirse de llevo a cabo por la misma la compra de los terrenos, utilizando para ello el derecho que en la opción de compra se había otorgado a la actora, de que esta ultima pudiera hacerse por terceros.

Es claro por ello que antes de la firma del contrato de gestión inmobiliaria por la cooperativa constituida a su instancia con la formula predispuesta por la misma, ya estaba determinado el solar, el proyecto, los arquitectos y constructora, lo que le permitió evaluar el coste de la promoción y fijar el beneficio que esperaba obtener en la misma, que similar al obtenido por la venta directa de viviendas, se sustituyo en este caso por los honorarios.

En función de tales antecedentes deben ser interpretadas sus estipulaciones, y los documentos complementarios que, redactados por la misma, la complementan y desarrollan, como son las denominadas ' Normas de la Promoción', sustancialmente idénticas estas ultimas a las utilizadas con anterioridad en otras promociones, como lo evidencia el hecho de que son coincidentes sus cláusula con aquellas analizadas en el precedente de esta misma Sala parcialmente transcrito en la contestación, resuelto en la sentencia un,.433/2006 de 21 de noviembre . Así en la condición primera del contrato firmado el 29 de octubre de 2003, ( doc. 3 de la demanda f. 55) se obliga la actora a ' desarrollar servicios integrales de gestión, administración, coordinación y asesoramiento de la promoción de 31 viviendas... para la Cooperativa' y en la segunda se comprende como tales ' El desarrollo de cuantas gestiones deben entenderse necesarias para la completa realización de la promoción, desde su comienzo hasta su finalización' y entre ellas y por lo que aquí interesa se incluía, la de 'captación de los socios para la cooperativa', sin mas precisión, aunque esta ultima se encuentra tanto en las Normas de la Promoción, dado que en concreto la tercera obliga la gestora a realizar esas labores de promoción ' hasta la entrega definitiva de las viviendas', sin distinción, lo que abarca la totalidad, referencia esa que se repite en la condición quinta del contrato para fijar el momento de la resolución ( mas propiamente el final de su intervención) en esa entrega definitiva de las viviendas, y que va por ello mas allá de la mera labor preparatoria o previa de la captación de clientes.

Ha de aceptarse por ello la tesis de la Cooperativa de que era obligación de la actora, en la cualidad que fue, de verdadera promotora del conjunto residencial construido bajo la formula impuesta de cooperativa, la completa realización de la promoción con entrega de todas las viviendas, lo que incluye la adjudicación y transmisión definitiva de las mismas a los socios que se había comprometido a captar, pues en otro caso la consecuencia que se produce no es otra que transferir a quienes se han integrado en la cooperativa con la única finalidad de adquirir en mejores condiciones una única vivienda, el riesgo de la promoción, viéndose obligados a soportar los gastos de financiación, buscados también por la promotora, de aquellas socios captados por la actora que finalmente, en base a las normas de la cooperativa redactadas igualmente la misma, no se adjudican las viviendas, convirtiendo así al resto de cooperativistas en empresarios al objeto de soportar las perdidas que la ausencia de interés real de los captados por la verdadera promotora puede generar y de hecho se generó en este caso.

Prueba de que efectivamente la verdadera promotora era la actora, lo ratifica el hecho de que el incremento del precio final de compra de los terrenos, sobre el inicial pactado en las opciones de compra de que era titular, determinó la primera modificación del contrato de gestión en fecha 26 de octubre de 2005, que se tradujo en la reducción de sus honorarios en el importe del mismo (do. 4 f. 60), reducción que posteriormente, una vez que por la actora, se habían captado dos nuevos socios para las viviendas que quedaban sin adjudicar, en fechas 28 de octubre y 15 de diciembre de 2005 (doc. 13 y 14 de la demanda f. 210 y ss. de los autos),uno de ellos muy próximo a la actora, como lo evidencia el hecho de que figure como representante de la misma en el acta de la asamblea general celebrada en fecha 26 de septiembre de 2003 ( doc. 2 demanda f. 42) fue dejada sin efecto en el nuevo anexo firmado en el mes de marzo de 2007, (doc.5 de la demanda f. 64 y ss.) en el que precisamente se pacta como formula para hacer efectivo su importe, la repercusión de esa parte del precio de los honorarios entre las parcelas 4, 6 y 7, recargo o incremento que en el caso de las dos primeras no pudo tener lugar por la resistencia de los socios captados por la actora a la firma de la escritura de adjudicación.

El incumplimiento parcial por ello existió, y generó a la cooperativa unos gastos que, sin duda, son superiores a los que la sentencia de primera instancia fija como honorarios pendientes de abono, aunque ello solo lo sea porque no pudo por la cooperativa repercutirse el precio de los honorarios entre las dos parcelas que quedaron sin adjudicar como se había pactado en el anexo 2, lo que ya supone un perjuicio superior a los mismos, que sumado al pago de los intereses de financiación, y al precio a que finalmente pudieron ser vendidos a terceros ajenos a la misma estos dos chalets, justifican la estimación de este motivo del recurso, con lo que ello supone de la procedencia de desestimar en su integridad la demanda.

No es necesario por ello abordar el enjuiciamiento del otro incumplimiento alegado, en el que se invoca la perdida que supuso para la cooperativa recurrente el no ingreso en la cuenta bancaria de que era titular de un cheque de 21.190,12€, resultado del pago efectuado en la escritura de adjudicación de uno de los chalets, de fecha 23 de diciembre de 2009, a que se contrae la pruebas practicada en esta alzada, cuya procedencia deriva, y con ello se rechaza la impugnación que a su admisión hace la actora también apelante en el escrito de alegaciones al traslado de su resultado, del hecho de que no es sino tras su practica cuando se identificó la persona que había sido beneficiaria del mismo, lo que justificaba en base a lo dispuesto en el art. 286 de la L.E.Civil , la admisión de los documentos relacionados con ese hecho nuevo, adjuntados por la cooperativa impugnante al escrito de alegaciones sobre el resultado de la citada prueba.

En cualquier caso no podría acogerse la existencia de incumplimiento sobre tal extremo en base a la prueba practicada en el rollo de Sala, ya que lo único que evidencia la misma, es la persona que lo hizo efectivo, - que coincide con un antiguo cooperativista propuesto como tal por el representante legal de la promotora actora, quien mientras se mantuvo como tal fue igualmente representado en reuniones de la misma con voto delegado por aquel, y que había abandonado la misma mas de un año antes- pero se desconoce por completo cual fue la razón de esa entrega al mismo del citado cheque, que la misma fuera imputable a la promotora actora y, en todo caso, que se derivaran de esa emisión al portador y consiguiente entrega al citado, perjuicios para la cooperativa demandada imputables a la actora.

SEXTO.-Procede por cuanto se lleva razonado desestimar el recurso de la actora y acogiendo la impugnación desestimar igualmente en su integridad la demanda también frente a la Cooperativa, lo que determina que las costas causadas en la primera instancia frente a esta ultima y las del recurso principal se impongan a la actora, así como que no proceda hacer expresa imposición de las causadas por la impugnación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts.398 1 . Y 2 º, y 394.1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación deducido por la entidad PROCOVETUR S.L., y se estima la impugnación articulada por RESIDENCIAL EL VILLAR, SOCIEDAD COOPERATIVA y demás demandados impugnantes, ambos frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Siero, en autos de juicio ordinario núm. 1555/2012 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA.

En su lugar se desestima en su integridad la demanda también frente a la Cooperativa codemandada, absolviéndola de las pretensiones ejercitadas en la misma.

Las costas de la primera instancia correspondientes a la demanda articulada frente la Cooperativa se imponen a la actora, así como las de su recurso, sin hacer expresa mención del resto.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.