Sentencia Civil Nº 130/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 543/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00130/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 543/2014
Proc. Origen: Juicio de modificación de medidas de divorcio
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de Betanzos
Deliberación el día: 9 de abril de 2015
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 130/2015
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diez de abril de dos mil quince.
En el recurso de apelación civil número 543/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de Betanzos, en Juicio de modificación de medidas de divorcio núm. 376/ 2013,
seguido entre partes: Como APELANTE: DON Lorenzo , representado por la Procuradora Sra. CAGIAO
RIVAS; como APELADO: DOÑA Andrea , representada por la Procuradora Sra. SANCHEZ PRESEDO y el
MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, con fecha 5 de mayo de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Cagiao Rivas en nombre y representación de D. Lorenzo , contra Doña Andrea y Establezca en 200 euros, actualizables anualmente de acuerdo con la variación del IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística, la pensión alimenticia mensual que deberá abonar el demandante a cada uno de sus dos hijos menores, Sabino e Samuel .

No se hace condena en costas.' Con fecha 4 de julio de 2014, se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva dice como sigue: Ha lugar a la subsanación del error material solicitada por la Procuradora Sra. Sánchez Presedo, en nombre y representación de Dña. Andrea .

El último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia de fecha de 5 de mayo de 2014 deberá ser sustituido por lo que sigue: 'en cuanto a la aplicación retroactiva de la pensión modificada desde la fecha de interposición de la demanda, esta petición debe ser rechazada, ya que las sentencias dictadas en procesos de modificación de medidas no son declarativas sino de carácter constitutivo. En consecuencia, la modificación de medidas ha de producir efectos desde la fecha de la sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Lorenzo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de abril de 2015, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no contradigan los siguientes:
PRIMERO .- Por el ex marido demandante se recurre en esta apelación contra la sentencia de primera instancia que, estimando solo parcialmente su demanda de modificación de la cuantía de la pensión alimenticia fijada para los hijos en la anterior sentencia de divorcio, la rebajó por cambio de circunstancias económicas a 200 euros mensuales para cada uno de ellos en vez de los 75 euros por cabeza pretendidos por aquél.



SEGUNDO .- La sentencia consideró que se habría producido un cambio sustancial de las circunstancias de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 6/5/2003 y antes la de separación judicial de 25/4/2002, por cuanto el demandante no percibiría ingresos, los cuales habrían venido disminuyendo desde 2008, en cuyo ejercicio habría declarado por IRPF unos 60 mil euros por trabajo y rendimientos de capital mobiliario, declarando en 2009 unos 33 mil y en 2010 algo más de 13 mil, mientras que en 2011 y 12 de más de 5 mil euros, cobrando por prestación de desempleo en 2012 la suma de 3.635,20 euros hasta diciembre de se año, y en 2011 y 2012 una de incapacidad permanente total de algo más de 5 mil euros, sin que consten pensiones de la SS en 2013. No obstante lo cual la juzgadora de instancia entendió que la cuantía por él ofrecida de 75 euros para cada hijo sería insuficiente, las tablas de porcentajes para cuantificar pensiones alimenticias publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, invocadas por el demandante, no serían vinculantes sino orientativas, y se destacaría la obligación de los progenitores en el mantenimiento de los hijos menores, así como el importante patrimonio inmobiliario del padre, que incluiría dos fincas urbanas y numerosas fincas rústicas, algunas maderables, unas en propiedad exclusiva y otras al 50% con un hermano, más un cierto desinterés y pasividad respecto del pago de la pensión alimenticia al poder haber realizado al menos una parte de los pagos a que se refiere la ejecución forzosa en épocas en que contaría con medios, además de los casi 11 mil euros cobrados de la empresa en virtud de dos sentencias de Juzgados de lo Social de finales de 2009 y principios de 2013. Sin olvidar la contribución en lo demás que le correspondería a la madre con ingresos más amplios.



TERCERO .- Se alega en el recurso error de valoración de prueba, argumentando acerca de la progresiva disminución de sus ingresos, su desempleo y falta de ingresos, por lo que tendría que vivir de lo que le da su padre, a lo que se añade el escaso valor económico de las fincas, la copropiedad de parte de ellas, que la casa no estaría rodeada de terreno urbano de gran extensión sino que se trataría de una finca rústica en medio del monte, y sería difícil vender el patrimonio en la actualidad, el cual no reprotaría mientras tanto liquidez. Se niega el dseinterés para con los hijos, pues les habría atendido en su situación durante todos los periodos de visitas y estancias consigo. Como la pensión no se redujo a pesar del empeoramiento económico no habría podido abonarla. Y su cuantía habría de establecerse en función de las circunstancias económicas reales y actuales de ambas partes. La sentencia apelada incurriría en contradicción al establecer en las circunstancias contempladas en la misma 400 euros mensuales en total, cuando además pesa una demanda de ejecución en la que se solicita el embargo de bienes. Asimismo se alega que el auto de subsanación vuklnerarñía el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales y debería fijarse la fecha de efectos de la modificación sentenciada desde la presentación de la demanda.

Por la ex esposa apelada se alegó en contra del recurso de apelación y en apoyo de la sentencia. Y el Ministerio Fiscal también pidió la confirmación de la sentencia.



CUARTO .- Se estima en parte el recurso de apelación.

Sobre los aspectos jurídicos merece destacar que la obligación de asistencia a los hijos menores de edad ( arts. 39.3 Constitución , 90-C , 93 , 110 , 142 , 154.1º Código Civil ) es primaria y tiene características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimenticias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores.

Y no cabe duda que la ley admite la modificación de la pensión alimenticia fijada en las sentencias matrimoniales cuando se pruebe un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al establecer la obligación ( arts. 90 , 91 y 100 Código Civil , 775 LEC ). Tal cambio debe tener pues una cierta relevancia, por lo que no se trata de algo ocasional sino de suficiente permanencia, ni puede quedar a la sola voluntad de quien pretende la revisión de la pensión alimenticia, ni algo preconstituido con finalidad fraudulenta, además de tener que ser circunstancias posteriores no valoradas ya al adoptarse la medida en la anterior sentencia.

La carga de la prueba de la indicada alteración corresponde a quien pide la modificación de la medida.

Se trata de una carga material, o sea la que resulte acorde a las alegaciones y pruebas realizadas.

Se trata de una valoración razonable del conjunto de las circunstancias del caso por parte del tribunal, comparando la situación anterior y la posterior, para decidir en el supuesto de que aprecie una alteración sustancial la cuantía que juzgue más ajustada.

Es verdad también que los alimentos para los hijos menores es una obligación que el padre y la madre no pueden desatender, aunque a quien tenga su la guarda o custodia se le compute también la asistencia y atenciones derivados de la misma y la convivencia diaria, como se desprende de los artículos 93 , 103-3 º y 149 del Código Civil . Su cuantificación por los tribunales se basa en las necesidades de los hijos y en las reales posibilidades económicas de los obligados a prestarlos proporcionalmente, en atención al conjunto de las circunstancias, en una valoración razonable en cada caso a juicio del Juzgado o Tribunal sentenciador.

Más que de ingresos se trata de medios y posibilidades económico-patrimoniales. La Ley no dice cuantías ni porcentajes u otros detalles concretos, sino solo principios y criterios jurídicos indeterminados. Se entiende entonces las amplias facultades de los tribunales.

En el presente caso, ya la sentencia apelada tuvo en cuenta el acusado descenso de los ingresos del apelante durante los últimos años y falta de trabajo, pero también los medios y posibilidades resultantes de su patrimonio y las cuantías percibidas en los procedimientos laborales, a lo que se añade su indudable preparación y experiencia en el mercado laboral, sin olvidar la importancia de tratarse de alimentos para hijos menores. Esa es la situación contemplada en la sentencia de primera instancia. Puede que desde entonces y en el futuro no tenga mucho recorrido si no cambian las circunstancias a mejor, pero no podemos hacer elucubraciones o resolver sobre situaciones futuribles. Aún así, nos resulta un tanto excesiva la cuantía alimenticia en relación al panorama de que hablamos tenido en cuenta en la sentencia de primera instancia, considerando el Tribunal más proporcionado y ajustado a dichas circunstancias otra de 150 euros mensual para cada uno de los dos hijos, con su actualización anual por variaciones del IPC.

Los efectos no pueden retrotraerse a la demanda sino desde la fecha de la sentencia de primera instancia por cuanto no se trata de una demanda originaria alimenticia sino de una de modificación de lo acordado al respecto en la sentencia anterior de divorcio ( STS de 3/10/2008 , 19/11/2014 , 12/2/2015 ). El auto de subsanación de errores materiales de la sentencia a petición de la demandada no se excedió.



QUINTO .- No se hará mención de las costas de la alzada por la estimación parcial del recurso ( art.

398 LEC ), y hasta por la delicada materia y dificultad de acertar la cuantía más justa en cada momento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación del ex marido demandante, revocamos en parte la sentencia apelada (con su auto rectificatorio), únicamente en el sentido de fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos de la sentencia de divorcio en la cuantía de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, con su actualización anual por variaciones del IPC, desde el mes de mayo de 2014 inclusive, confirmando lo restante, sin mención de las costas de la alzada.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los rigurosos criterios de admisión señalados por la LEC y el Tribunal Supremo, a preparar por escrito de abogado y procurador a presentar ante esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.