Sentencia Civil Nº 130/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 731/2014 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.065.00.2-2013/0000790

Recurso de Apelación 731/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 459/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D. Florian

PROCURADOR D. JAVIER MARIA ORTIZ ESPAÑA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil quince.

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 459/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Getafe, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representada por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendida por la Letrada Dña. PAULA CABEZA CASTRO, y como parte apelada-impugnante D. Florian , representado por el Procurador D. JAVIER MARIA ORTIZ ESPAÑA y defendido por el Letrado D. RECESVINTO GRIÑAN SORIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/06/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 12/06/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Javier María Ortiz España, en nombre y representación procesal de D. Florian , contra Bankia, S.A., representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro y, en consecuencia, declaro la nulidad de los contratos celebrados entre las partes en 7 de Julio de 2009 y en 15 de Julio del 2011, y condeno a dicha demandada a que abone al actor la cantidad de 36.939,48 euros, más los intereses legales de esta cantidad desde la formulación de la demanda, devolviendo el demandante los títulos recibidos, y con imposición de las costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A al que se opuso la parte apelada D. Florian quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte apelante BANKIA S.A., presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de abril de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-La demanda presentada por don Florian contra Bankia, S.A., pretendía la declaración de nulidad del contrato de prestación de servicios financieros y de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de Mayo de 2009, condenando a la demandada a la devolución del dinero percibido, con los intereses legales devengados desde la fecha del contrato hasta la efectiva restitución, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia, y devolución asimismo por el actor de los títulos recibidos así como los beneficios por ellos generados, solicitando la compensación entre las cantidades recibidas y las debidas recíprocamente como intereses. Todo ello exponiendo la naturaleza y funcionamiento de las participaciones preferentes como instrumento financiero complejo y de elevado riesgo, en relación con las circunstancias personales del demandantes, nacido en el año 1968 y diplomado en informática de gestión, empleado en Construcciones Aeronáuticas, S.A. desde el año 1985, tratándose de un cliente extremadamente conservador pues solo es titular de una cuenta bancaria remunerada y un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual. Que carece de conocimientos financieros y de experiencia inversora. Que la empleada de la demandada, doña Trinidad , realizó repetidas llamadas al teléfono del demandante durante el mes de Mayo de 2009 para ofertarle las participaciones preferentes, como producto de extraordinaria rentabilidad y carente de riesgos, y que se formalizó la operación de suscripción sin informar al actor de la naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto. Se expone la evolución de la inversión, así como las pérdidas generadas a cargo del cliente.

La demandada, Bankia, S.A., se opuso a la pretensión.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia, tras rechazar la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada, así como la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse convocado al procedimiento a la emisora de los títulos, Caja Madrid Finance Preferred, S.A., razona que el contrato litigioso fue concertado por la demandada con un consumidor, resultando de aplicación la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, y la Ley 24/1998, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, invocando el art. 8.b del primer texto, en relación con sus arts. 63.1 y 80.1 , y art. 79 L.M . V., y con el Real Decreto 217/2008, de 15 de Febrero . Valorando la prueba practicada, se aprecia que el demandante presenta un perfil conservador, careciendo por completo de conocimientos financieros y de experiencia previa en la contratación de productos de esa clase, y que el resultado del test de conveniencia fue contradictorio con la realidad. Que la documentación entregada al cliente tiene la misma fecha que la orden de suscripción del producto, concluyendo que no se proporcionó al cliente información necesaria, ni con la suficiente antelación, máxime tratándose de un producto complejo y de carácter perpetuo. Que el test de conveniencia se confecciona mediante preguntas que se cumplimentan antes de su impresión, y cuyas cuestiones son insuficientes, por lo que Bankia, S.A. no cumplió con la diligencia exigible en su deber de información. Que el incumplimiento del deber de información de la demandada, y la falta de fundamentación de la decisión adoptada por el actor, implican que no existió consentimiento válidamente prestado, con la consiguiente nulidad del contrato en relación con los arts. 1265 , 1266 y concordantes Cc . No se aprecia negligencia del demandante, y su error se reputa excusable en relación con la doctrina jurisprudencial que se cita. Que la nulidad del contrato conlleva las consecuencias previstas en el art. 1303 Cc . Por todo lo cual se estima la demanda, declarando la nulidad de los contratos celebrados el 7 de Julio de 2009 y el 15 de Julio de 2011, y condenando a la demandada al pago de 36.939'48 €, más el interés legal devengado desde la presentación de la demanda, con restitución por el actor de los títulos recibidos.

TERCERO.-Motivos del recurso de apelación presentado por Bankia, S.A.

Bankia, S.A., comienza por reiterar la alegación de caducidad de la acción ejercitada, por el transcurso del plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 Cc .

Asimismo Se arguye que la relación contractual entre la demandante y Bankia, S.A. se configuró como un contrato de administración y depósito de valores, con recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes, y no un contrato de gestión financiera asesorada, de donde se sigue que no se asumió ningún deber de asesoramiento hacia el cliente. Que el deber de asesoramiento no debe presumirse, y no se produjo en el presente caso, sin que tampoco se concertara retribución por su prestación. Que Bankia, S.A. se limitó a comercializar los títulos litigiosos, cumpliendo sus obligaciones legales.

Se denuncia error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado en la demanda. Que el error que se describe resultaría inexcusable, y frente al mismo se ha justificado la diligencia de la actora antes, durante y después del proceso de comercialización de los títulos.

Igualmente se denuncia error en relación con la carga de la prueba, pues el deber de probar la existencia de vicio o error de consentimiento incumbe a la parte que lo alega, y en el supuesto enjuiciado no ha sido acreditado.

Se aduce que Bankia, S.A. cumplió adecuadamente con su deber de información, de conformidad con el alcance legal de ese deber, y considerando el conjunto de la documentación entregada al cliente.

Que no se produce nulidad radical del contrato, como erróneamente se califica en la demanda, ni nulidad por infracción de normas imperativas. Tampoco se ha producido incumplimiento contractual, pues Bankia, S.A. registro en la CNMV, el día 17 de Junio de 2009, un suplemento a la nota de valores de la emisión informando sobe la rebaja del rating de la Agencia Moody's Investors Service, se modificó el folleto informativo y se concedió a los suscriptores un periodo de revocación de dos días hábiles, del 18 al 19 de Junio de 2009, ambos inclusive.

CUARTO.-Caducidad de la acción de nulidad.

La cuestión planteada ha quedado definitivamente resuelta por Sentencia del Tribunal Supremo de 12.Ene. 2015 , que se pronuncia sobre 'El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento', declarando que 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

QUINTO.-Deber de asesoramiento soportado por Bankia, S.A. Omisión del test de idoneidad.

No se comparte la argumentación de la apelante, cuando sostiene que no asume deber de asesoramiento por razón de haber firmado con la actora un simple contrato de depósito y administración de valores. Pues la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución.

A tal efecto se considera que Bankia, S.A., dirigió una recomendación personalizada al demandante ofertándole la compra del producto. Así resulta del relato de hechos de la demanda, no negado en la contestación ( art. 405.2 L.E.c .), cuando se relata cómo el actor recibió insistentes llamadas telefónicas durante el mes de Mayo de 2009 ofertándole la compra del producto, realizadas por la empleada de Bankia, S.A., doña Trinidad , y acorde a la declaración de dicha testigo, cuando relata cómo habitualmente se dirigían ellos a los clientes para ofrecerles la compra del producto.

En ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Por lo expuesto, resulta aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Pese a resultar acreditado que se produjo asesoramiento a la parte demandante, no puede olvidarse que incluso en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis 8) LMV. Así resulta, además, de la propia documentación confeccionada por la demandada. Y que dicho producto era adquirido por un cliente minorista, según la calificación efectuada por Bankia, S.A.. Por todo lo cual, era de aplicación el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Bien entendido que el test de conveniencia en cuestión deberá realizarse de forma válida y eficaz.

SEXTO.-Test de conveniencia.

Con carácter previo, y sobre las circunstancias del demandante, es de destacar que don Florian , nacido en el año 1968, es diplomado en informática de gestión, empleado en Construcciones Aeronáuticas, S.A. desde el año 1985, tratándose de un cliente extremadamente conservador, pues solo es titular de una cuenta bancaria remunerada y un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual. Carece de conocimientos financieros y de experiencia inversora. Circunstancias todas ellas que resultan del relato de hechos de la demanda no negado de adverso ( art. 405.2 L.E.c .), en relación con la prueba documental aportada, y con el propio test de conveniencia, en cuyo cuestionario se reconoce expresamente la falta de experiencia inversora del demandante.

En el supuesto enjuiciado, el test de conveniencia fue practicado en la misma fecha de emisión de la primera orden de inversión, el 22 de Mayo de 2009, y contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado a) 'No he realizado inversiones', concluyéndose que el resultado del test es 'conveniente' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que el demandante comprendiera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo. Por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera la cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras, sin comprobar cuál era el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

Sobre el expresado Test de Conveniencia se declara, en Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de 17 de Mayo de 2010, que 'no se considera apropiado que evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia 'renta fija' en general (preguntas 1, 2 y 4), en lugar de que el objeto de las preguntas sean las participaciones preferentes' y 'no se considera apropiado que la entidad no coteje si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito', y 'la entidad debería además incluir el volumen de las transacciones sobre el instrumento financiero correspondiente, así como el nivel de estudios, profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

Además de ello, no está probado que se facilitara una adecuada y suficiente información verbal a la demandante por parte del empleado de Bankia, S.A. don Jose Enrique , para explicar o aclarar los términos del test, lo que corrobora que difícilmente pudo comprenderlo

A mayor abundamiento, según queda dicho, debe además practicarse un Test de idoneidad cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, mediante la realización de una recomendación personalizada, destacando que las exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto de conformidad con el art. 79 bis 6 LMV.

Declara al respecto la S. T.S. 20.Ene.2014 que '(...) las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV , arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

SÉPTIMO.-Deber de información de la entidad bancaria.

Argumenta la apelante haber cumplido con el deber de información al que resulta contractual y legalmente obligada, y en relación con tal cuestión destaca, acertadamente, que incumbe a la parte actora la carga de demostrar la existencia del error de consentimiento que declara haber padecido en virtud de la ausencia de información.

Paralelamente, se arranca de la premisa de que incumbe a Bankia, S.A., la carga de probar que atendió debida y cumplidamente con su deber de información, asegurándose de que el cliente llegó a conocer la naturaleza, funcionamiento y nivel de riesgo del producto contratado.

Sobre el deber de información declara el art. 79 bis 3 LMV, en su redacción entonces vigente, que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Como tiene declarado ya esta Sala, 'El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

En el supuesto enjuiciado, para demostrar el cumplimiento del deber de información, se ha practicado prueba testifical, y documental.

La prueba testifical ha sido prestada por los empleados de Bankia, S.A., doña Trinidad , y don Jose Enrique .

Doña Trinidad , al margen de manifestar que en aquel momento los empleados de Bankia, S.A. se dirigían expresamente a los clientes para ofrecerles la suscripción de participaciones preferentes, declara no haber intervenido en la venta del producto al demandante.

Quien intervino en la comercialización fue don Jose Enrique . Resulta esencial destacar que este testigo comienza su declaración manifestando que no recuerda nada en concreto sobre la relación habida en concreto con el demandante, y que sólo puede declarar sobre su actuación general en la comercialización de las participaciones preferentes. Por tanto, las respuestas que seguidamente ofrece el testigo a las preguntas de los Letrados carecen de cualquier interés al resultado del presente litigio, habida cuenta que no se refieren específicamente a lo sucedido con don Florian . Es relevante la afirmación del testigo sobre que no se informaba a los clientes sobre el ranting de Bankia, S.A., lo que impedía al actor conocer el real nivel de riesgo del producto.

La prueba testifical se valora considerando la actual relación de los testigos con la demandada, así como la circunstancia de que el contenido de las respuestas está estrechamente vinculado con el correcto desempeño de sus funciones, todo ello ex art. 376 L.E.c .

Respecto de la información escrita, su examen individualizado no hace sino corroborar el incumplimiento del expresado deber hacia la demandante:

En primer lugar, la órdenes de compra de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de 22 de Mayo de 2009 y 18 de Abril de 2011, carecen de cualquier tipo de información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto.

El Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009-, también de fecha 22 de Mayo de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente.

El documento, igualmente de 22 de Mayo de 2009, denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias.

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales y grado de estudios y formación del demandante, no se deduce que comprendiera las características de la inversión, sobre todo considerando que los documentos tienen una misma fecha, o carecen de ella, lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al no haberse probado ( art. 217.1 L.E.c .) que el empleado que intervino en ella proporcionase suficiente información verbal aclaratoria de los documentos. Se concluye, pues, que Bankia, S.A. infringió de modo absoluto el deber legal de información hacia su cliente.

En especial sobre el documento denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, y en general sobre cuantas declaraciones de ciencia se incluyen de modo vacuo y automático en la documentación examinada, es de recordar que el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o de conformidad con hechos ficticios', Por lo que tales declaraciones en modo alguno excluyen el incumplimiento del deber de información.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la S. T.S. 20.Ene.2014 que, 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En principio, las entidades bancarias pueden proporcionar la información y advertencias a sus clientes en un formato normalizado, tal como declara el art. 79 bis.7 LMV. No obstante, el deber de información sólo se entiende cumplido si esos formatos normalizados resultan comprensibles y accesibles al cliente según su nivel de experiencia y formación, y si son debidamente explicados en forma verbal de forma que le permitan conocer cuál es la naturaleza y funcionamiento del producto.

Al respecto declara esta Sala en S. de de marzo de 2014, que 'Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos'.

A todo lo expuesto se añade, como declara la S. de esta Sala de 17.Sep.2014 , que 'aunque llegásemos a aceptar que recibió toda la información necesaria y que pudo valorar la esencia y elevados riesgos del producto es indiscutible que, tras revisar las características y riesgos del producto contratado, la solvencia de la entidad garante, en este caso Bankia, S.A., resultaba esencial para poder tener una información adecuada de la rentabilidad y conveniencia del producto de inversión. En este caso vemos que solamente se le facilitó el resumen de la emisión de 2009 con unos datos que no se correspondían con la situación económica que tenía Bankia, S.A. en el momento en que se celebró el contrato ya que se correspondían con el momento en que se hizo la emisión (año 2009), sin que conste ni haya manifestado la sociedad apelante que se le diese otro tipo de información sobre la situación económica de la sociedad en tal momento. Así vemos que el rating o calificación de la empresa había bajado y que no se correspondía con la que se recoge en el tríptico- resumen, indicándose en el informe pericial que elaboró el economista don Felipe que días después de la emisión de estas participaciones, en concreto el 17 de junio de 2009, la empresa FITCH rebaja su calificación (ver folios 683 al 686) sin que de ello se informase a los clientes que contrataron participaciones preferentes con posterioridad y las cuentas de la sociedad se corresponden con el año 2009 sin que se acompañen las correspondientes a la fecha en que se iba a celebrar el contrato por el que se adquirían las participaciones preferentes. Es más, atendiendo a lo manifestado por la actora en el hecho 17 de su demanda que no ha sido negado por Bankia, S.A., vemos que la situación económica que la entidad ofrecía era muy difícil, pues tras serle auditadas las cuentas del año 2011, al no haber dotado todas las provisiones correspondientes a los riesgos previsibles, tuvo unas pérdidas de 2.979 millones de euros lo que condujo a la suspensión de la negociación de las acciones de Bankia, S.A. en Bolsa por unos días, a la drástica bajada de precio de las mismas y a la intervención de las autoridades financieras. En el informe pericial (folios 678 y 679) al analizar el riesgo de ausencia de remuneración de las participaciones preferentes se nos indica que 'los acontecimientos posteriores, entre los que se encuentra la creación de Bankia, S.A., desvelaron la enorme diferencia de valor entre lo que aparecía en los balances y la realidad. Así por ejemplo en 2011 CAJA MADRID pierde casi 5.500 millones de euros. El 23 de mayo de 2011 GRUPO BFA- Bankia comunicó al banco de España y al FROB la solicitud de una aportación de capital de 19.000 millones de euros. Unos meses después Ismael (la consultora encargada por el Gobierno para llevar a cabo la valoración de los test de estress de la banca española) cuantifica en 24 mil millones el dinero necesario para la capitalización de BFA- Bankia en un escenario macroeconómico adverso, y en la actualidad, BFA Bankia ha recibido más de 22 mil millones de euros, a los que habría que sumar otras ayudas como avales del Tesoro y traspasos de activos al llamado banco malo (SAREB) por lo que la cantidad final real es sustancialmente superior. Se convierte así en el mayor rescate financiero de la historia de España.'

Reflejando asimismo la argumentación de dicha sentencia, aunque los empleados de Bankia, S.A., no conocieran la situación descrita, ello no exonera a la entidad de su obligación de responder, pues los administradores de la misma permitieron que al falsear u ocultar la verdadera situación económica, se diese una apariencia que no se correspondía con la realidad, lo que condujo a que inversores, confiando en la supuesta solvencia de la entidad garante de las participaciones, se arriesgasen en la contratación de este producto.

OCTAVO.-El error como vicio de consentimiento. La alegada infracción de la carga de la prueba sobre el error denunciado por la parte demandante.

Se arguye en el recurso que la parte actora ha incumplido la carga que le incumbe de probar la existencia de un error esencial, singularmente en relación con los riesgos del producto, y excusable, único determinante de la nulidad del contrato de conformidad con los arts. 1261 y 1266 Cc . Y añade que el error en ningún caso resulta excusable cuando el cliente firma un contrato en la conciencia de no comprender su clausulado.

Del conjunto de lo actuado, destacando especialmente las características personales de la demandante, en relación con el demostrado incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información, y con el elevado grado de confianza depositado en Bankia, S.A., se concluye que el consentimiento a la operación fue prestado mediante error esencial, atinente al objeto de contrato, y excusable.

Se reitera que que don Florian , nacido en el año 1968, es diplomado en informática de gestión, empleado en Construcciones Aeronáuticas, S.A. desde el año 1985, tratándose de un cliente extremadamente conservador pues solo es titular de una cuenta bancaria remunerada y un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual. Carece de conocimientos financieros y de experiencia inversora. Circunstancias todas ellas que resultan del relato de hechos de la demanda no negado de adverso ( art. 405.2 L.E.c .), en relación con la prueba documental aportada, y con el propio test de conveniencia, en cuyo cuestionario se reconoce expresamente la falta de experiencia inversora del demandante.

En esas condiciones, los empleados de Bankia, S.A., se dirigieron al demandante para plantearle una oferta personalizada y específica para la compra de participaciones preferentes, mediante la entrega de documentación de difícil comprensión, no acompañada de suficiente información verbal aclaratoria, y todo ello en unidad de acto, teniendo aquí por reproducida la valoración de la declaración testifical de los empleados de Bankia, S.A. Sobre cuyos presupuestos se concluye que el demandante firmó el producto en la creencia de suscribir un producto carente de riesgos, concretamente sin riesgo de pérdida total de la inversión, y con liquidez inmediata, en definitiva un producto diferente del efectivamente contratado, desconociendo además la situación económica de la entidad, y por ende de las garantías del producto y de su rentabilidad.

Declara esta Sala en S. 5.Mar.2014 que 'En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada al cliente don Octavio no fuera entregada antes de la firma o suscripción de las órdenes de compra, por canje y adquisición ulterior de las participaciones y si con posterioridad a dicho instante, además de que la ausencia de aptitud Don. Octavio para poder examinarla, leerla, y analizarla, circunstancias conocidas por la empleada, impedían de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...'.

Además de todo lo expuesto, la propia edad, circunstancias y perfil de la demandante permite suponer que difícilmente pudo albergar la voluntad de arriesgar sus ahorros en un producto con el nivel de riesgo e iliquidez propios de las participaciones preferentes. Razonamiento que, si bien no es absoluto y determinante, refleja las conclusiones generalizadas alcanzadas en Informe del Defensor del Pueblo declarando que 'lo cierto que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos'.

No es impedimento a la excusabilidad del error la falta de una lectura en profundidad de los documentos por la parte actora, pues vistas sus circunstancias personales, y la ausencia de una información verbal suficiente procurada por los empleados de Bankia, S.A., el mero examen de aquella documentación evidencia la imposibilidad para el cliente de comprender la verdadera naturaleza y los riesgos del producto contratado.

Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Es intrascendente, a los efectos de este recurso, el supuesto incumplimiento contractual imputable a Bankia, S.A., sobrevenido a la formalización del contrato, una vez apreciada la nulidad del mismo, por error, determinante de su ineficacia desde el momento mismo de su celebración.

NOVENO.-Motivos de impugnación de la sentencia por don Florian . Dies a quopara el cómputo del interés legal adeudado.

Se impugna el pronunciamiento del fallo que condena a la demandada al pago de intereses legales devengados desde la interposición de la demanda con fundamento en los arts. 1100 , 1108 y concordantes Cc ., cuando en realidad el precepto aplicable en materia de devengo de intereses lo sería el art. 1303, en cuya virtud los intereses deberían computarse desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes.

Considerando que el devengo de los intereses reclamados en la demanda deriva de la declaración de nulidad del contrato litigioso, debe convenirse en que no traen causa de lo dispuesto en los arts. 1108 y 1109 Cc ., enmarcados ambos en el capítulo de dicho texto legal relativo a los efectos de las obligaciones en general, y dentro de ellos a las consecuencias indemnizatorias o resarcitorias derivadas del incumplimiento de las obligaciones (arts. 1106 a 1109).

Es cierto, con arreglo a dichos preceptos, que en caso de incumplimiento del obligado, éste queda sujeto a indemnizar o resarcir los daños y perjuicios ocasionados ( art. 1106), con diferente extensión según el deudor haya actuado de buena fe o mediante dolo ( art. 1107 Cc .), consistiendo la indemnización en el pago del interés pactado, o en su defecto el legal, para deudas dinerarias en defecto de otro pacto (art. 1108) y devengando los intereses vencidos, judicialmente reclamados, el interés legal desde la fecha de la reclamación (art. 1109).

Ahora bien, dichos preceptos alude, como queda dicho, a las consecuencias indemnizatorias derivadas del incumplimiento, y no al aspecto que ahora es objeto de controversia, que se refiere a las consecuencias restitutorias (no resarcitorias) de la ineficacia del contrato. Es decir, a la restitución de prestaciones, con los efectos que le son inherentes.

Dicha restitución, de conformidad con el art. 1303 Cc ., entraña el deber de devolución recíproca de prestaciones, con sus frutos naturales y civiles (intereses), pues la finalidad del precepto consiste en reponer la situación patrimonial de los contratantes al estado inmediatamente anterior a la celebración del contrato, es decir, con efectos ex tunc, según la regla de cancelación de todos los efectos del contrato.

A propósito de los efectos retroactivos de la nulidad y anulabilidad de los contratos (incluso de su resolución), se ocupa el Tribunal Supremo en S. 29.Feb.2012, a cuyo tenor, 'La razón de la regla de la cancelación de todos los efectos producidos se encuentra en la necesidad de equilibrar entre los contratantes las consecuencias de la pérdida de efectos del contrato y ello con independencia de que en virtud de lo establecido en el art. 1101 Cc . haya lugar o no a indemnizaciones, según el origen de la causa que haya provocado la resolución. Indemnización y reintegración son remedios compatibles, tal como ha venido afirmando esta Sala en Ss. 4.Feb.2003 y 17.Nov.2000 '.

En conclusión, los intereses controvertidos no son los debidos como indemnización de perjuicios y derivados del incumplimiento del deudor a devengar desde la interpelación judicial ( arts. 1108 y 1109 Cc .), sino los adeudados con causa en la ineficacia del contrato litigioso, ex art. 1303 Cc ., mediante los que se pretende reponer la situación jurídica y patrimonial de los contratantes al estado inmediatamente anterior al contrato, y que se devengan por ello desde el momento de su celebración.

DÉCIMO.-Costas.

Desestimando el recurso de apelación, y estimando la impugnación de la sentencia, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas mediante la impugnación, de conformidad con el art. 398 L.E.c .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Castro en representación de Bankia, S.A., y estimando la impugnación planteada por el Procurador Sr. Ortiz España en representación de don Florian , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Getafe, bajo el número 459 de 2013, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el único sentido de computar el interés legal a cuyo pago se condena a la demandada desde la fecha de las respectivas órdenes de suscripción de participaciones preferentes, confirmando los restantes pronunciamientos de dicha resolución, y condenando a Bankia, S.A. al pago de las costas causadas mediante su recurso, sin hacer expresa condena en cuanto a las ocasionadas con la impugnación de sentencia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200- 0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0731-14»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.