Sentencia Civil Nº 130/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 500/2013 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º DOS DE TORREMOLINOS

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 1.382/11

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 500/13

SENTENCIA N.º 130/15

Iltmos. Sres

Presidente:

D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

DÑA. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DÑA. NURIA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a diez de marzo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 1.382/11 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos , sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Dña. Adolfina , representada en el recurso por la Procuradora Dña. Mónica Llamas Waage y defendida por la Letrada Dña. María del Carmen González Grau, contra D. Jesús María , representado en el recurso por el Procurador D. Francisco de Paula Gutiérrez Marques, y defendido por la Letrada Dña. Paloma Madonado Gambero; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 16 de enero de 2013 en el jjuicio de Modificación de Medidas N.º 1.382/2013 núm. del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando sustancialmente la demanda presentada por doña Adolfina contra don Jesús María , debo acordar y acuerdo:

Atribución a don Jesús María la guarda y custodia de su hijo Abel , correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad compartida. La menor Carlota continuará bajo la guarda y custodia de su madre doña Adolfina , correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad sobre la menor

Fijar el siguiente régimen de visitas y comunicaciones:

la madre estará con su hijo Abel los fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, quien deberá coincidir con su hermana Carlota , que permanecerá en el domicilio familiar; el padre estará con su hija Carlota los fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, quien deberá coincidir con su hermano, que permanecerá en el domicilio del padre. Respecto de las vacaciones, los hijos pasaran sus vacaciones escolares distribuidos entre ambos progenitores, correspondiendo a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de duración superior a cinco días y uno de cada dos puentes festivos, y, en concreto, las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, comprensivo el primero desde el día 22 de diciembre a las 18 horas hasta el 30 a las 18 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 18 horas al 6 de enero a las 18 horas, periodos que se disfrutarán de modo alterno cada año; en Semana Santa, un año se desplazará Carlota a Madrid para pasar allí las vacaciones con su padre y hermano y otro será Abel quien se desplace a Benalmádena. En Semana Blanca, no existiendo tales vacaciones en Madrid, cada hijo permanecerá con el progenitor custodio. En Verano, las vacaciones se dividirán en dos periodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares en junio hasta el 31 de julio, periodo en que ambos menores permanecerán con su madre en Benalmádena, y el segundo, desde el 1 de agosto a las 18 horas hasta el 5 de septiembre a las 20 horas, periodo en que los menores estarán con su padre, desplazándose Carlota .

Los gastos de desplazamiento de los menores a fin de lograr el efectivo cumplimiento del régimen de visitas serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

En materia de pensión de alimentos, se impone a don Jesús María la obligación de satisfacer la suma de 400 euros mensuales por su hija Carlota , y a doña Adolfina la de abonar la suma de 200 euros mensuales por su hijo Abel , manteniéndose en lo demás (forma de pago, gastos extraordinarios) lo acordado en sentencia.

Sin condena en costas.

Que desestimando la demanda presentada por don Jesús María contra doña Adolfina , no ha lugar a imponer a doña Adolfina la obligación de asumir la carga hipotecaria que grava el domicilio sito en CALLE000 , debiéndose estar a lo acordado en la liquidación de la sociedad de gananciales, sin que haya lugar tampoco a condena en costas.' (sic)

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte actora , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde admitida la documental aportada por la apelante y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 10 de marzo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada por la Ilma. Señora Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Torremolinos estima sustancialmente la demanda de modificación de medidas promovida por Dña. Adolfina , frente a D. Jesús María y desestima la reconvención formulada por éste frente aquélla, en virtud de lo cual modifica las medidas adoptadas en su día en la Sentencia de Divorcio de 24 de enero de 2007 , en el sentido de atribuir al padre la guarda y custodia del hijo Abel , que queda sujeto a la patria potestad compartida por ambos progenitores , permaneciendo la hija Carlota bajo la guarda y custodia materna que ya venía acordada y bajo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Igualmente se establece, ante el cambio de custodia operado y el hecho de haberse tenido que trasladar a Madrid el Señor Jesús María por exigencias laborales, el correspondiente régimen de visitas en favor de los padres respecto del hijo que no convive con ellos , modificaciones estas en las que ambas partes mostraron conformidad. Se dispone también en la Sentencia que los gastos de desplazamiento de los menores para el cumplimiento del régimen de visitas se sufraguen por mitad entre ambos progenitores y se impone a Don Jesús María la obligación de satisfacer a su hija Carlota la suma de 400 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia y a Doña Adolfina la de abonar , en el mismo concepto, a su hijo Abel la suma de 200 euros mensuales, manteniéndose las previsiones de la Sentencia de Divorcio en lo que a las bases de actualización y forma de abono se refiere, así como la medida relativa a gastos extraordinario. Por último se rechaza el imponer a Doña Adolfina la obligación de abonar la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda sita en CALLE000 , y todo ello, sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes. Frente a este Fallo se ha alzado en apelación Doña Adolfina a través de su representación procesal.

SEGUNDO.-Cuestiona la recurrente, en primer lugar , el pronunciamiento de la Sentencia que impone a ambos litigantes la obligación de sufragar por mitad los gastos de desplazamiento de los hijos para dar cumplimiento al régimen de visitas que en relación con los mismos y en favor, respectivamente de Doña Adolfina y de Don Jesús María ha sido establecido , alegando que la juzgadora a quo ha errado en la valoración de la prueba y que su capacidad económica no le permite hacer frente a tales pagos, sugiriendo en el recurso, que se imponga tal obligación al padre y que si este no tiene capacidad económica para hacer frente a tales gastos de desplazamiento , sea él el que se encargue de traer al lugar de residencia materna , en su vehículo , a Abel , y así, a la vez aproveche él para visitar a Carlota , con lo cual se ahorrarían los gastos de desplazamiento de cada semana. La pretensión es inviable y ello no solo porque no se razona, ni se justifica en qué error probatorio concreto ha incurrido la juzgadora a quo al disponer dicha medida, sino , también, porque la obligación que pretende le sea impuesta al padre, y ello al hilo del recurso de apelación , ni es viable por ilógica, ni puede ser admitida porque sería tanto como modificar de facto, el régimen de visitas y comunicaciones establecido en la Sentencia, medida está, frente a la cual no se ha formulado recurso de Apelación y en la que las partes estuvieron conformes. La madre trabaja, cuenta con ingresos que le permiten contribuir a satisfacer los gastos de desplazamiento de los hijos para desarrollar el régimen de visitas establecido en la Sentencia , que no es sino el fiel reflejo del acuerdo que al respecto alcanzaron las partes, no habiendo obedecido al hecho del traslado del padre a Madrid , por demás , a un capricho del mismo, sino a una verdadera necesidad laboral, como reconoce la propia actora, hoy recurrente, por haber cerrado la empresa para la que trabaja, la delegación en Málaga, situación que, ciertamente obligaba al señor Jesús María a trasladar su residencia a Madrid o de lo contrario pasar a situación de desempleado, situación laboral esta que , en definitiva, no habría redundado sino en perjuicio de los menores, por lo que la más elemental regla de la equidad, y habida cuenta además que en favor de la hija Carlota , cuya custodia detenta la madre, se ha establecido el correspondiente derecho alimenticio a cargo del padre, pasa por la necesidad de mantener la medida establecida en la Sentencia, es decir, el que ambos progenitores, asuman por mitad el pago de los gastos de desplazamiento de los menores desde Málaga a Madrid y desde Madrid a Málaga para cumplir el régimen de visitas establecido en la Sentencia, en el que ambas partes estuvieron conformes.

TERCERO.-En segundo lugar, cuestiona la recurrente las cuantías alimenticias establecidas en la Sentencia, considerando que al respecto, la juzgadora a quo ha errado al considerar la capacidad económica del obligado, cuyos ingresos actuales mensuales, ascienden a la suma de 5.777,54 euros libres de impuestos, en tanto que los de la recurrente suponen la suma de 1.100 euros mensuales, lo que significa que, de acuerdo con las tablas utilizadas por los juzgados de familia, el padre vendría obligado a abonar en favor de Carlota la suma de 1.200 euros mensuales, y ella en favor de Abel 140 euros mensuales. Las tablas en las que pretende amparar la recurrente su pretensión revocatoria, además de desconocidas por este tribunal de apelación, en modo alguno nos vinculan, pues no constituye norma legal alguna de obligada aplicación, sino, al parecer, de un criterio meramente orientativo que viene siendo utilizado por algunos juzgados de familia, por lo que el motivo de apelación sobre la base de dicha alegación no puede ser estimado. Ahora bien, ante el cambio de guarda operado en la custodia de los menores que hasta ahora tenía conferida la madre, en virtud del cual , tras el dictado de la Sentencia , el hijo Abel ha pasado a quedar bajo la custodia paterna, residiendo con el mismo en Madrid, permaneciendo Carlota bajo la custodia materna , forzoso es adaptar las necesidades alimenticias de ambos menores a la nueva situación concurrente, y ello, desde luego, teniendo en cuenta que ambos hijos son menores de edad y que ha de procurarse que exista proporcionalidad entre las necesidades de los menores y la capacidad económica de los obligados, siendo de destacar que en esta materia, el derecho dispositivo está atenuado pues hay construcciones de orden público, en la medida que de lo que se trata es de proteger es el interés del menor, que es de prioritaria tutela, lo que se traduce en el hecho de que, aún cuando la cuantía alimenticia que se establezca no coincida con lo que las partes, respectivamente habían solicitado , no por ello se incide en incongruencia de tipo alguno. A la vista de estas consideraciones y teniendo en cuenta la modificación operada en cuanto a la custodia del hijo Abel , la situación actual existente es que Abel queda bajo custodia paterna y Carlota permanece bajo la custodia materna, situación en la que esta Sala , en casos análogos , ha venido mostrándose partidaria de que se compensen las recíprocas obligaciones alimenticias de los progenitores, de tal manera que cada progenitor asuma las necesidades alimenticias ordinarias del hijo cuya custodia detenta, pero, en el caso que examina, dado que existe una diferencia muy notable entre la capacidad económica de la madre y la capacidad económica del padre, es de manifiesta claridad que la situación supondría un grave perjuicio para Carlota , en la medida que no podría disfrutar del mismo nivel de vida que el padre puede proporcionar a Abel , al ser la capacidad económica de la madre muy inferior a la del padre , perjuicio que también se derivaría para Carlota de mantenerse las pensiones alimenticias establecidas en la Sentencia, pues, en definitiva, también se obligaría a Carlota a disfrutar de un nivel de vida mucho menor que el que disfrutará su hermano Abel bajo la custodia paterna, y por tanto, Carlota tendría menos posibilidades en su desenvolvimiento cotidiano que los que puede tener su hermano. Conforme a ello, esta Sala, partiendo de la base de que cada progenitor ha de asumir los gastos alimenticios ordinarios que genera el hijo cuya custodia detenta, es decir, la madre los de Carlota , y el padre los de Abel , compensándose unas necesidades con otras, no obstante, ante la abismal diferencia de capacidad económica de los progenitores y a fin de posibilitar que ambos menores se desenvuelvan, en la medida de lo posible, en igual situación y con similares posibilidades, dispone que el padre abone en favor de Carlota , la suma de 350 euros mensuales, que se abonarán y actualizarán en la forma que se dispuso en la Sentencia y ello sin correlativa obligación alimenticia de la madre en favor de Abel , porque ésta, insistimos, se compensa con los gastos alimenticios que asume la madre correspondientes a Carlota , que tiene derecho a disfrutar del mismo nivel de vida del que puede gozar Abel bajo la custodia paterna, no obstante haber contraído el padre nuevas obligaciones familiares, en la medida en que no deja de ser un acto voluntario del mismo. Por lo expuesto , si bien procede estimar el motivo de apelación y revocar la Sentencia, ello ha de serlo en el sentido expresado en esta resolución.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Dña. Adolfina frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Torremolinos, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.382/11 a que este rollo se refiere y en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de disponer que si bien cada progenitor ha de asumir las necesidades alimenticias del hijo cuya custodia detenta, el señor Jesús María vendrá obligado, además, a satisfacer en favor de su hija Carlota , en concepto de pensión alimenticia , al suma de 350 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma dispuesta en la previa Sentencia de Divorcio, confirmándose la Sentencia apelada en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.