Sentencia Civil Nº 130/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 4032/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 130
AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Inst. nº7 de Sevilla
ROLLO DE APELACIÓN Nº 4032/14-Y
JUICIO Nº 1532/12
En la Ciudad de Sevilla a veintitrés de Marzo de dos mil quince.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO sobre MODIFICACIÓN
DE MEDIDAS procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia
de Tomás , representado por la Procuradora Dª. Mª Angeles Rodríguez Piazza, que en el recurso es parte
apelado, contra Consuelo , representada por la Procuradora Mª Carmen Díaz Navarro, que en el recurso
es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 11 de febrero de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rodríguez Piazza en nombre de D. Tomás contra Dª Consuelo se modifican las medidas acordadas en Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2007 dictada en autos 1196/2006 seguidos ante este mismo juzgado en lo relativo a la pensión de alimentos en para su hija, hoy mayor de edad, Marisa reduciendo la a la suma de 120 euros mensuales de hasta que alcance la edad de 25 años salvo ocupación laboral retribuida anterior . La suma se actualizará anualmente conforme al I. P. C. del I. N. E . Asimismo el señor Aureliano contribuirá al 50% de todos los gastos extraordinarios Sin imposición de costas procesales'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega, en primer lugar, en el escrito de interposición de recurso la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por cuanto que la la demanda de modificación de medidas afectaba a la hija común que ya había alcanzado la mayoría de edad. Sin embargo esta excepción no puede ser acogida por cuanto que, como este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones en los procesos matrimoniales son los cónyuges los únicos legitimados activa y pasivamente para dilucidar tanto las acciones principales como las accesorias relativas a los efectos civiles, entre las que se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores de edad, carentes de independencia económica, que conviven con uno de los progenitores frente al otro en quien no se da tal situación de convivencia. En este sentido declaraba la sentencia de esta Sala de 19 de Marzo de 2012 que 'Es reiterada la doctrina de las Audiencias Provinciales que declara que el proceso matrimonial tiene como partes necesarias y excluyentes a los cónyuges, a salvo la especialidad de la intervención del Fiscal en los casos en que es preceptiva. No hay, por tanto, posibilidad, jurídicamente admisible, de que en el mismo existan otros litigantes, a pesar de que su posición jurídica puede verse afectada, y ello porque esa afectación nunca es directa sino derivada o refleja, de modo que no quedan comprometidos directa y definitivamente sus derechos por la decisión que se adopte. Así ocurre en el caso de los hijos mayores de edad, en atención a los cuales se adoptará la contribución económica que se discute en posterior proceso, pues no se constituyen éstos en titulares directos de la pensión alimenticia, para lo cual siempre tienen abierta la posibilidad de instar el correspondiente proceso, sumario u ordinario, de alimentos, sino que en el ámbito del proceso matrimonial se contempla la posición del cónyuge en cuya compañía quedan para definir en favor de éste un derecho a obtener lo correspondiente para atender las necesidades de aquellos. Por eso es este cónyuge el único legitimado tanto procesal como materialmente, por cuanto a él sólo debe efectuarse el pago y administrar en atención al fin para el que la pensión se establece los fondos correspondientes. Consecuentemente, si en el caso que nos ocupa se pretende por la ex esposa la modificación de una de las medidas determinadas por la Sentencia de separación, parece lógico que, en este nuevo proceso, sean partes los que en su día fueron litigantes en el de divorcio. Es decir, el cónyuge es un titular instrumental de la prestación alimenticia del art. 93.2 pero titular al fin y, en consecuencia, ostenta la plena legitimación para actuar en el proceso matrimonial aun cuando sea el hijo mayor de edad'.



SEGUNDO.- Tampoco puede estimarse la vulneración alegada del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse admitido prueba aportada por la actora en el acto de la vista por cuanto que nos encontramos ante uno de los procedimientos regulados en el Libro IV, Título I de la L.E.Civil resultando de aplicación en cuanto a la prueba lo establecido en el art. 752 de la Ley de Ritos que expresamente establece que 'los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'

TERCERO.- Tampoco puede estimarse que la sentencia incurra en incongruencia extrapetita, como se alega por la parte demandada, por conceder cosa distinta de la pedida en el suplico de la demanda pues es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que la concordancia permite dar menos de lo pedido y no puede tacharse de incongruente la sentencia que otorga menos de lo pedido en la demanda declarando que el principio general de la congruencia viene siendo atenuado en su colisión con el principio de derecho de que quien pide lo más , pide lo menos, dando lugar a una serie de excepciones que declaran la congruencia aunque se otorgue menos de lo pedido, siempre que se ajuste en lo esencial a la demanda y no se altere la razón o la causa de pedir y ha de tenerse en consideración que en la demanda se solicitaba la extinción de la pensión de alimentos o subsidiariamente su reducción a 100 mensuales y hasta que la hija cumpliese la edad de 22 años, por lo que la sentencia que concede menos de los pedido no puede estimarse que incurra en incongruencia

CUARTO.- Por lo que respecta al fondo del asunto, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia, así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada en el sentido de estimar que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la adopción de la medida teniendo en cuenta que aunque no puede considerarse que sus ingresos hayan disminuido ostensiblemente hay que tener en consideración que con posterioridad a la sentencia de divorcio el actor ha tenido dos nuevas hijas nacidas el NUM000 de 2007, y aunque este hecho ya debió tenerse en cuenta en la fecha de la sentencia, sólo unos meses antes, hay que tener en cuenta las nuevas y mayores necesidades de dos menores de 7 años de edad, y que han de compatibilizarse con la pensión establecida en la sentencia en favor de la hija ya myor de edad, y que debe mantenerse al continuar en proceso de formación sin alcanzar independencia economica respecto de sus progenitores. Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2013 el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores declarando esta sentencia que 'sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante'. En consecuencia teniendo en cuenta las necesidades de la alimentista y los medios económicos del alimentante considera la Sala plenamente adecuada y proporcionada la cuantía de la pensión fijada en la sentencia apelada sin que se estima necesario elestablecimiento de un específico límite temporal a la vigencia de la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad que tiene 21 años, que es una edad en la que generalmente, se está en periodo de formación, para poder acceder al mercado laboral, y en el caso que se apreciase una falta de aplicación y de interés para su formación, transcurrido un cierto periodo, se podrá acreditar la situación y en su caso extinguir por causa imputable a la hija esa pensión

QUINTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el solo sentido de no establecer un límite temporal para la pensión de alimentos, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y sin que, dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos procedanhacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Consuelo contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7de Sevilla, dictada en las actuaciones de las que este rollo dimana, debemos revocardicha resolución en el solo sentido de no establecer un límite temporal para la pensión de alimentos, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.