Sentencia Civil Nº 130/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 122/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNION EUROPEA

ROLLO DE SALA N.º 122 (VC 21-77) 16.

PROCEDIMIENTO: juicio verbal n.º 1711 / 15.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 7 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM.130/16

En la ciudad de Alicante, a doce de mayo del año dos mil dieciséis.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, constituida por el magistrado D. FRANCISCO JOSÉ SORIANO GUZMÁN ,ha visto los presentes autos de Juicio Verbal, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referido, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso interpuesto por BANKIA, SA apelante por tanto en esta alzada, representada por el Procuradora D. ª IRENE ORTEGA RUÍZ, con la dirección del Letrado D. ERNESTO BENITO SANCHO; siendo la parte apelada D. Juan Miguel , representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, con la dirección del Letrado D. JESÚS MARÍA RUÍZ DE ARRIAGA REMÍREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 16 de diciembre del 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Miguel , representado por el Procurador Sr. Fraile Mena y asistido por Letrado Sr. Rodríguez Fluxá en sustitución del Sr. Ruiz de Arriaga Remírez, contra BANKIA S.A., representada por la Procuradora Sra. Ortega Ruiz y asistida por el Letrado Sr. Iniesta Alcolea, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la suscripción-adquisición por el actor de acciones de la demandada en la oferta pública de suscripción de acciones consumada el 15-7-2011 por importe de 4.425'00 euros, condenándose a las partes a la mutua restitución de prestaciones, con el pago de intereses legales desde la fecha de la orden de compra (15-7-2011) respecto del importe del precio del contra to a favor del actor, y con expresa imposición a la demandada de las costas de esta instancia'.-

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 / 4 / 16, en que tuvo lugar.

TERCERO.-De conformidad con el art. 82.2.1º, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, cual es el caso que nos ocupa, la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto; habiendo correspondido al magistrado indicado.

CUARTO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Mediante el recurso de apelación que se ha interpuesto, la parte recurrente persigue que se revoque la resolución dictada en primera instancia y que este Tribunal, procediendo a un nuevo examen de las actuaciones, dicte otra favorable a sus intereses. Ya se adelanta que la valoración que efectúa este Tribunal es coincidente con la del juzgador de instancia, sin que de lo alegado en el escrito de interposición del recurso se advierta motivo alguno que permita disentir de la decisión contenida en la resolución recurrida, la cual puede ser confirmada con solo dar por reproducidos, asumiéndolos, sus fundamentos. Con ello se daría cumplimiento a la obligación que el artículo 120 núm. 3 en relación con el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española impone a los Tribunales de motivar las resoluciones que dicten debidamente a fin de dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, y que permite, según ha señalado con reiteración la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (sentencias 174/L987, 146/L980, 27/L992 , 175/1191 autos del mismo Tribunal Constitucional 688/89 , y 956/88) la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos concretos y bastantes que sustentan cumplidamente la decisión en ella adoptada.

Poco más se puede añadir a lo que, con correctísima valoración de la prueba practicada y con acertada aplicación de las normas jurídicas aplicables al caso, se contiene en la resolución apelada.

La sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad del contra to de suscripción- adquisición de acciones de nueva emisión de Bankia, realizada por la actora, con los efectos restitutorios a ella inherentes, al considerar, dicho sea en síntesis, que la información pre contra ctual facilitada por la entidad bancaria fue claramente insuficiente e incompleta, e incluso inexacta, pues en el folleto informativo de la oferta pública se recogía una situación patrimonial solvente de la entidad, cuando ello no era así, como resultó cuando se reformularon las cuentas de todo el ejercicio 2011; de modo que, todo ello, dio lugar a un error invalidante del consentimiento (también a una actuación dolosa) que comporta la nulidad del negocio.

En su recurso, la representación legal de Bankia formula tres motivos de apelación, a saber, incorrecta aplicación por la Sentencia del criterio de la carga de la prueba con infracción del art. 217 LEC al imputar a Bankia las consecuencias de la falta de acreditación de la veracidad de la información económica incorporada al Folleto. En segundo lugar, se denuncia vulneración de los artículos 1266 , 1269 y 1270 del Código Civil al no haber prueba ni de dolo ni del error que aprecia la Sentencia de instancia, no habiendo prueba de falta de veracidad de las cuentas del Banco en la salida a bolsa ni de la voluntad de inducir a error sobre la situación económica. Y finalmente se insiste en la prejudicialidad penal.

Este Tribunal ha dado ya respuesta, en asuntos iguales al que ahora nos ocupa, a las cuestiones planteadas por la recurrente, a cuyos preclaros razonamientos acudiremos para la desestimación del recurso interpuesto, reproduciéndolos en lo relevante a continuación. Para la resolución del presente recurso tendremos en cuenta también los razonamientos expuestos en las recientes Sentencias del Pleno de la Sala Primera números 23/2016 y 24/2016, ambas, de 3 de febrero .

SEGUNDO.-

En primer lugar, rechazamos la concurrencia de la cuestión prejudicial penal y para fundamentarlo basta con remitirnos a los preclaros razonamientos contenidos en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera 24/2016, de 3 de febrero , que damos por reproducidos, a fin de evitar inútiles reiteraciones.

En otro orden de cosas, aduce la recurrente que el Juzgado no debió tener por acreditada la insolvencia de Bankia al salir a bolsa por el hecho de no haber probado la veracidad de la información financiera incorporada al Folleto, alegando que ello no implica una alteración de las reglas de la distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se vulnera por la Sentencia recurrida.

El motivo se desestima.

A la hora de examinar la posición de las partes en un negocio financiero, resulta preciso analizar las cargas que se imponen a cada parte, en especial cuando se trata de negocios entre profesionales y clientes minoristas, como es el caso.

En efecto, y aunque en relación a otros productos financieros, se ha señalado por el Tribunal Supremo - STS 20 de enero de 2013 - que la ' complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contra tación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que 'Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contra tar un determinado producto.'.

En nuestra Sentencia de 6 de mayo de 2015 , en relación a un asunto análogo al que nos ocupa, dejamos expuesto el conjunto normativo que incidía en la comercialización de acciones, trayendo a colación la Directiva 2001/34/CE sobre el Folleto, la Directiva 2004/109/CE, sobre requisitos de transparencia, modificada por la Directiva 2013/50/UE y la Directiva 2003/6/EC sobre abuso de mercado y añadíamos desde esa perspectiva, el examen de la normativa nacional aplicable a las ofertas públicas de suscripción de acciones (OPS), en particular lo resultante de la Ley del Mercado de Valores y el RD 1310/05, conjunto normativo del que deducíamos que en estos casos la información que se presta a través del folleto con ocasión de la oferta pública de suscripción de acciones genera por ley en el inversor, una vez es aprobado por la autoridad supervisora del mercado, confianza. Confianza porque la información tiene como fuente al propio emisor, que es responsable de la misma (incluso responsable patrimonial, como resulta del art. 28-3 y concordantes LMV y la STJUE de 19 de diciembre de 2013, asunto C-174/2012). Pero sobre todo, confianza porque a la intervención de la autoridad pública ad hocse le impone como valor en su fiscalización, la garantía del interés del inversor - art 6-2 RD 1310/05 -, cuyo análisis parte del examen - art 11-b) RD 1310/05 - de las cuentas de la sociedad emisora y que el contenido del folleto es acorde y coherente con las mismas y que va ser comprendido y entendido de forma accesible por el inversor y sólo con su aprobación puede autorizarse dicha emisión de oferta pública.

Por tanto, que la información financiera del emisor debe ser más allá de clara y comprensible, real, veraz, objetiva y actualizada, es requerimiento legal, debiendo recordarse que conforme alartículo 28 LMV el autor del folleto informativo ( artículo 28-2 ) debe declarar que los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que ' por su naturaleza pudiera alterar su alcance'.

De todo ello se deduce sin duda ninguna, ante la carga de la prueba sobre la veracidad de la información y por tanto, de la solvencia explicitada en el Folleto, ha de acreditarse por quien hace la emisión de conocimiento, es decir, el emisor de la oferta lo que, procesalmente implica, no una alteración del régimen de la prueba sino la adecuación del principio de la carga de la prueba a las obligaciones impuestas por la ley a cada parte en el negocio financiero de que se trata. Traducido al caso, supone que no probada la veracidad de la información, la prueba de la solvencia corresponde a quien emite una declaración que no puede sostener.

TERCERO.-

Constituye otro de los motivos de apelación la falta de prueba de los presupuestos necesarios ara declarar el vicio de consentimiento por error o dolo, alegándose infracción de los artículos 1266 y 1269 del Código Civil .

El motivo se desestima.

En primer lugar ha de tenerse en cuenta que la información previa a la orden de compra de las acciones de Bankia ofertadas a través de la OPS era notoriamente inexacta e incluso inveraz en lo que a la imagen de la entidad se trataba, a sabiendas de que es hecho notorio - art 281-4 LEC - que en el año 2012, antes por tanto de que transcurriera un año desde la OPS, afloró una insostenible situación financiera en Bankia que derivó en la intervención del Estado y, posteriormente, en la incoación de un proceso penal vinculado al comportamiento corporativo de la entidad.

Son hechos relevantes al efecto, los siguientes: la situación de solvencia de BANKIA que se infería del Folleto de emisión registrado en la CNMV el día 29 de junio de 2011; la intervención del BANCO DE VALENCIA en noviembre de 2011; el informe de la Autoridad Bancaria Europea en diciembre de 2011 que fijaba en 1.329 millones de euros las necesidades de capitalización de BANKIA tan solo tres meses y medio después de culminada la oferta pública de suscripción de acciones; la formulación fuera de plazo de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 que fueron presentadas sin auditar a la CNMV el día 4 de mayo de 2012 en las que se recogían unos beneficios de más de 300 millones de euros; la dimisión del Presidente de BANKIA en el mes de mayo de 2012; la intervención de BANKIA por el FROB en el mes de mayo de 2012; la reformulación el día 25 de mayo de 2012 de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2011, ahora sí auditadas, en las que se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros que contra stan con las formuladas apenas veinte días antes que reflejaban unos beneficios de 300 millones de euros y; la solicitud el mismo día de una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad.

Este conjunto de hechos notorios son valorados y permiten alcanzar la conclusión de que el Folleto de la OPS AC. BANKIA 07/11 contenía graves inexactitudes al no recoger la verdadera situación patrimonial y financiera de BANKIA, ni los beneficios realmente obtenidos porque de lo contra rio no se entiende que en solo diez meses presente unas cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2011 (año en que se produjo la OPS) con tan importantes pérdidas.

Como deriva de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 24/2016, de 3 de febrero , es obvio que si la demandante hubiera conocido la auténtica situación económica de Bankia, no habría consentido en adquirir las acciones. A consecuencia de lo dicho, la adquirente de las acciones se hizo una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que se habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una muy elevada cantidad de dinero público para su subsistencia.

Si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que padecía, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como el demandante, que no tenía otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tenía otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

Por todo lo dicho, sin necesidad de mayores disquisiciones (remitiéndonos, nuevamente, a lo razonado con suma exactitud y rigor en la resolución recurrida, y a las nencionadas y relevantes STS), desestimaremos el recurso interpuesto.

CUARTO.-

En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de la demandada ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 398 y 394 LEC -.

QUINTO.-

Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

SEXTO.-

La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don FRANCISCO JOSÉ SORIANO GUZMÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Alicante, de fecha 16 de diciembre del 2015 , en los autos de juicio verbal n.º 1711/2015, debo confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ SORIANO GUZMÁN, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.