Sentencia Civil Nº 130/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 145/2016 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00130/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a once de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 900/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 145/16, entre partes, como apelante y demandante AGUARON Y SUÁREZ, S.L., representada por la Procuradora Doña Patricia Gota Brey y bajo la dirección del Letrado Don Marcelino Tamargo Menéndez, y como apelada y demandada BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el Procurador Don Plácido Álvarez-Buylla Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Reija Doval.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de enero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: que DESESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Doña Patricia Gota Brey, en la representación que tiene encomendada, se absuelve a la entidad demandada de los pedimentos interesados en su contra.

Las costas procesales se imponen a la parte actora.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Aguarón y Suárez, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad actora Aguarón y Suárez, S.L. se solicitó la declaración de nulidad, subsidiaria de anulabilidad, subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento y subsidiaria de responsabilidad por negligencia con motivo de los contratos de permuta de tipos de interés o contratos swap concertados por la entidad actora con la demandada Banco de Sabadell de fechas 25 de marzo de 2.006, reestructurado por otro posterior de 12 febrero de 2.009; 29 de noviembre de 2.007, igualmente reestructurado por el de fecha de 17 abril de 2.007 y por último el de 2 de octubre de 2.008. Manifiesta la actora esencialmente que la entidad demandada no explicó a la mercantil, o más específicamente a su representante, con detalle las obligaciones que resultaban de la concertación efectuada y concretamente ignoraba que podría producirse liquidaciones negativas. A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien alegó la caducidad de la acción, señalando que la parte actora solicita la nulidad del contrato marco de operaciones financieras suscrito en fecha 25 mayo de 2.006, a cuyo amparo se suscribieron y reestructuraron las posteriores permutas, siendo el referido contrato marco el que regula los aspectos generales de la referidas operaciones, no las consecuencias económicas que se derivan de cada una en concreto. Alega la parte demandada la falta de acción de nulidad en virtud de lo establecido en los arts. 1.309 y siguientes del CC , por cuanto que la entidad actora ha convalidado su consentimiento. Niega en primer lugar la entidad bancaria que se ofertara el contrato como una especie de seguro y añade que en todo caso no cabe la acción ejercitada por la confirmación válida de los contratos cuya nulidad se pretende, como se infiere del hecho de la reestructuración de las operaciones inicialmente convenidas, siendo en total cinco los swaps concertados. A ello se añade que el 20 de diciembre de 2.010 se firmó por la actora y la demandada un acuerdo transaccional con efectos de cosa juzgada de conformidad con el art. 1.816 del CC , y cuya copia se acompaña como doc. núm 10 de la demanda, acuerdo en el que se conviene regular las recíprocas relaciones respecto de dichas operaciones financieras (en referencia a los swaps litigiosos) y en el que se acordó que el Banco se haría cargo del 56% del importe de las liquidaciones que se devenguen por cada uno de los swaps desde el día 6 de septiembre de 2.010 hasta sus respectivos vencimientos, añadiendo, tras enumerar los contratos concertados, que 'Las partes reconocen la validez del contrato y operaciones descritas anteriormente que fueron suscritos de plena conformidad por ambas partes, habiendo sido previa y debidamente informada la cliente de las características y riesgos de dichas operaciones', estipulándose que 'Las partes acuerdan que las operaciones financieras descritas en el dispositivo I continuarán en vigor hasta la fecha de cancelación pactada en cada una de ellas, pero el Banco se hará cargo del 56% del importe de las liquidaciones que se devenguen por cada uno de los swaps antes reseñados desde el 6 septiembre 2.010 hasta su respectivos vencimientos'; igualmente se señala en el párr. 2º del acuerdo primero, en relación con las liquidaciones producidas con anterioridad a esa fecha, que se muestra su total conformidad a las mismas, 'ya que la misma ha sido compensada por el Banco mediante la aplicación de bonificaciones que se le han aplicado en las distintas liquidaciones de intereses y comisiones a su cargo en las operaciones de crédito y préstamo que tiene contratadas con el Banco'. Se niega que tras la firma del contrato existiera queja alguna por parte de la entidad actora, estimando de aplicación lo preceptuado en los arts. 1.309 y siguientes del CC relativos a la confirmación del contrato. En segundo lugar, se señala que la actora actúa contra sus propios actos puesto que el coste de cancelación anticipada del primer swaps, sin haber llegado a su vencimiento al contratar el segundo, fue asumido por Banco de Sabadell y lo mismo sería predicable de la segunda operación, que fue igualmente objeto de cancelación anticipada antes del vencimiento. Igualmente se manifiesta que la contratación de los swaps que fueron suscritos a fin de neutralizar la subida del tipo de interés de las operaciones de préstamo que la actora tenía concertada con la demandada fueron realizadas en el marco de la actividad empresarial de la demandante, que no tiene por tanto la condición de consumidor, destacando asimismo la importancia del importe nocional sobre los que se efectuaba la contratación del producto, en dos casos de 500.000 € cada uno, en un tercero de 300.000 y un cuarto de 450.000 €. Sostiene igualmente la demandada que el representante de la actora ante el Banco, el Sr. Fermín , era perfectamente conocedor de las características de los swaps, señalando que por ejemplo el último swaps de fecha 2 de octubre de 2.008 y las reestructuraciones de los dos anteriores, que han tenido lugar en el mes de febrero de 2.009 y en abril de 2.009, generaron la primera liquidación negativa por importe de 1.037,65 €, por lo que ya en ese momento pudo apreciar la actora que los swaps no sólo generaban liquidaciones positivas sino también negativas. En cuanto al acuerdo suscrito el 20 de diciembre de 2.010, que se pretende cuestionar con el argumento de que en esa fecha quien actuaba como representante, el Sr. Fermín , no lo era de la sociedad, aportando al efecto copia de la escritura otorgada el 2 diciembre 2.005 en la que la entidad modifica el órgano de administración, que pasa de Administradores solidarios a Administrador único en la persona de Don Antonio , señala la entidad bancaria que desde el inicio de las relaciones con el Banco sólo figura registrada la firma de Don Fermín como Administrador solidario, no habiendo puesto aquél en conocimiento de la entidad bancaria el cambio en la administración producida; en todo caso se estima que el Sr. Fermín era Administrador de hecho y que sería de aplicación el art. 286 del CC . Además, el referido acuerdo se ejecutó, pues después de realizarse el cargo de las liquidaciones negativas, se tramitaba y efectuaba el reembolso del importe que el Banco asumía. Igualmente se señala que durante el año 2.006 se vivió una tendencia alcista de los tipos de interés, no siendo posible predecir la evolución del tipo de interés, no existiendo pues ningún desequilibrio entre las partes. Igualmente se niega la nulidad de contrato y la anulabilidad del mismo por defectos en el consentimiento, manifestando concretamente al respecto que en el error es necesario que concurra una regular diligencia, que sea esencial y que sea inexcusable. Alega la entidad bancaria que la acción ejercitada está caducada, pues los representantes de la sociedad actora tuvieron conocimiento desde la firma de la primera de las operaciones de derivados del tipo de operación que estaban contratando, lo que queda debidamente acreditado porque los eventuales efectos negativos de dichos productos se pusieron de manifiesto al menos desde el 16 de marzo de 2.009, en el que hubo una primera liquidación negativa por cuantía de 1.037,65 €, resultado adverso que se repite en las siguientes liquidaciones y que precisamente motivó el acuerdo transaccional de 20 de diciembre 2.010; en consecuencia, dado que de conformidad con el art. 1.301 del CC el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad dura cuatro años y partiendo de que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa el plazo empieza a contar desde el momento en que el cliente haya podido tener conocimiento del motivo de la nulidad, en el presente caso tal día inicial sería el 16 de marzo de 2.009, por lo que al presentarse la demanda el 25 de septiembre de 2.015 la acción estaba caducada, citando al respecto la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2.015 , resolución que parcialmente se transcribe, así como la de 16 de septiembre de 2.015 del Alto Tribunal. En cuanto al fondo del asunto, se niega la vulneración de la normativa que se señala en el escrito inicial.

El juzgador 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a la parte actora. Contra esta resolución interpuso la demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Desestima el Juzgador de primera instancia la demanda interpuesta, señalando que no cabe ejercitar una acción de nulidad cuando en cada uno de los contratos formalizados se encuentran integrados todos y cada uno de los requisitos exigidos en el art. 1.261 del CC ; en segundo lugar, se señala que la acción de anulabilidad ejercitada se encuentra caducada, como señala la parte demandada, citando al respecto la resolución del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 y la doctrina que en la misma se expresa, concluyendo que, aplicando la citada jurisprudencia al caso de autos, el día inicial para computar la caducidad en el mejor de los escenarios posibles para la actora data del 20 diciembre del año 2.010, fecha en la que como ya se dijo se formalizó el acuerdo aportado a los autos como documento nº 10 con la demanda, el cual se concertó precisamente ante las liquidaciones negativas recibidas por la entidad actora con anterioridad a la citada fecha, liquidaciones de las que el representante de la Sociedad, Sr. Antonio , tenía perfecto conocimiento, como así lo reconoció en la declaración al manifestar que tras ese acuerdo entraban liquidaciones a favor, de la empresa, ello evidentemente por la quita que se pactó entre las partes en el referido documento; de modo que al ser interpuesta la demanda el 25 de septiembre del año 2.015 ha de concluirse que la acción está caducada. En tercer lugar, el Juzgador argumenta que igual desestimación debe merecer el resto de las acciones ejercitadas, bien por vía de confirmación de los contratos al amparo del art. 1.309 del CC , ante las reestructuraciones habidas entre las partes, bien por el acuerdo transaccional al que se hizo referencia formalizado entre los litigantes en la fecha referida, reconociendo la demandante haber sido informada de las características y riesgo de los mismos, según se hace constar en el texto del citado documento núm. 10; en cuanto a la falta de poder del Sr. Fermín para firmar la citada transacción, se argumenta por el Juzgador 'a quo' que suscribió el contrato quien aparecía ante el Banco como representante de la entidad, estimando el Juzgador que no es posible acoger el argumento de la falta de representación cuando la entidad actora se ha beneficiado no sólo de las liquidaciones en su día positivas sino de la quita pactada en el documento transaccional, por lo que, aunque no fuera el citado, Sr. Fermín , representante de derecho, aparecía frente al Banco a modo de mandatario o factor, tal como dispone el art. 286 del Código de Comercio , máxime cuando no consta comunicación alguna efectuada por la demandada sobre el cese de la representación de la Sociedad por parte de quien actuaba en nombre de la misma.

La parte apelante, en el escrito de interposición del recurso, concretó el objeto del recurso de apelación, que se ciñe a los siguientes aspectos: a) por la apreciación de la caducidad en el ejercicio de la acción de anulabilidad; b) en la consideración de que no concurre vicio del consentimiento ni falta de representación en la persona de quien suscribió los contratos en nombre de la sociedad; c) el pronunciamiento por el que se condena en costas a la actora.

Se discrepa por la parte apelante respecto al pronunciamiento de la recurrida en que se aprecia la caducidad de la acción y se alega para ello que el error concurrió no sólo cuando se firmaron los swaps sino también cuando se firmó el documento del 20 de diciembre de 2.010, puesto que el Banco no informó a la persona que lo firmó, viniendo a suponer un nuevo engaño, siguiendo devengándose liquidaciones negativas, y se acota para ello con el informe pericial y las conclusiones que en el mismo se exponen relativas al perfil de los socios, a la naturaleza del swaps, a la falta de especificación de las fórmulas mediante las cuales se realizan los cálculos de las liquidaciones trimestrales, al hecho de que los swaps fueron concertados antes de que el cliente hubiera recibido liquidaciones negativas y al hecho de que las reestructuraciones realizadas no hayan sido una buena solución para el cliente, no habiéndose cumplido con la normativa Mifid. Haciéndose constar así mismo en el informe que en la confirmación no se hace referencia a la cancelación anticipada, lo cual constituye un motivo claro de nulidad absoluta.

Sostiene la recurrente que como la misma continuó pagando tras la firma del documento transaccional de 2.010 intereses dos años más, ha de partirse, como fecha inicial para el cómputo de la caducidad, de la de 28 de agosto de 2.012 cuando la actora, a la vista de las liquidaciones e intereses recibidos hasta entonces, comprende que el último de los acuerdos firmados tampoco se corresponde con lo que se había asegurado, por lo que la acción no puede estar caducada, y se cita la misma sentencia que se recoge en la recurrida del TS de 12 de enero de 2.015 , la cual se pasa a transcribir. En segundo lugar, se añade que existe un error en la valoración de la prueba pues ni uno ni otro socio fueron informados de nada e igualmente se reseña que la declaración del Sr. Fermín fue solicitada por la entidad bancaria e inadmitida por el Juzgador 'a quo', pasando seguidamente a transcribir una sentencia de la AP de Madrid Sec. 12ª de fecha 2 de diciembre de 2.014 y a acotar con la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.015 relativa al deber de información al cliente de un producto complejo como supone la concertación de un swap. Finalmente, se alega que la sentencia recurrida no otorga relevancia alguna al hecho de que los contratos hubieran sido suscritos por un socio que en el momento de la firma de los mismos no ostentaba la representación de la empresa, concluyéndose que el representante de aquélla en aquellos momentos no podía conocer el alcance y realidad de los contratos suscritos por el otro socio que no ostentaba la representación de la Sociedad. En cuanto a las costas, solicita que se impongan a la parte demandada, afirmando que la misma actuó con temeridad y mala fe.

A las alegaciones de la parte recurrente se opuso la parte apelada, quien igualmente acota con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , cuyo criterio informa también la sentencia del Alto Tribunal de fecha 16 de septiembre del mismo año. Niega la parte apelada que se hubiera incurrido en error en la recurrida en la valoración de las pruebas, reiterando que a partir del documento de 20 de diciembre de 2.010 la Sociedad actora ha visto abonados en su cuenta los importes correspondientes a la retrocesión parcial de las liquidaciones negativas, que eran asumidas por el Banco según lo acordado en dicho documento en la proporción establecida en el mismo; en cuanto a la falta de representación del Sr. Fermín , señala la entidad bancaria que el Banco no le solicitó que corroborara la vigencia de su representación, estimando que le correspondía a aquél comunicar el cambio de circunstancia o el nuevo Administrador.

Expuestos los términos del debate, debe señalarse que si se acredita la existencia de la caducidad ello releva al Tribunal de examinar de si concurría o no la anulabilidad del contrato por error; y a este respecto debe señalarse que, con independencia de que con anterioridad a la transacción extrajudicial realizada el 20 de diciembre de 2.010 se produjeron liquidaciones negativas a partir de las cuales parece claro que la sociedad actora no podía estar en la creencia de que lo concertado era una especie de seguro que cubría el riesgo de subida de los tipos de interés, comprobando como el producto concertado daba lugar a liquidaciones negativas cuando bajaba el tipo de interés, resulta claro que cuando se firma el documento de transacción extrajudicial, dados los términos que figuran en el mismo parcialmente transcritos en líneas precedentes, eran plenamente conscientes los contratantes de la naturaleza del producto concertado, de los efectos del mismo y de la finalidad de las estipulaciones que se realizaban para aminorar los efectos negativos. En este sentido el TS, entre otras, en la sentencia de 7 de julio de 2.015 ha declarado respecto al ' dies a quo'para el ejercicio de la acción de la anulación del contrato: 'Recientemente, en la sentencia de Pleno 769/2.014, de 12 de enero de 2.015 (RJ 2.015, 608), nos hemos pronunciado sobre las dos cuestiones que se suscitan en estos dos motivos de casación, y que guardan relación con el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acciónde anulación por error vicio, previsto en el art. 1.301 CC (LEG 1.889,27).

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.301 del Código Civil , «La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

En aquella sentencia 769/2.014, de 12 de enero de 2.015 (RJ 2.015, 608), hacíamos una interpretación del 1.301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: «Al interpretar hoy el art. 1.301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 CC »(...) En la fecha en que el art. 1.301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4.113).

«En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Conforme a esta doctrina, que ratificamos y deviene en jurisprudencia, en este caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior, el 21 de septiembre de 2.005, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, esta circunstancia es que el bono había sido emitido por Lehman Brothers, y que como consecuencia de su quiebra, había perdido su inversión, salvo en lo que pudiera obtenerse del procedimiento de quiebra. Esta circunstancia fue conocida por la demandante después de septiembre de 2.008, en que ocurrió la quiebra de Lehman Brothers, cuando recibió la comunicación de Bankinter. Como desde ese momento, hasta el de presentación de la demanda (6 de marzo de 2.012), no había transcurrido el plazo de cuatro años, la acción no estaba caducada, como entendió el tribunal de apelación.

Por todo lo cual procede casar la sentencia, y como tribunal de instancia resolver sobre la cuestión de fondo, en concreto, sobre la procedencia del error vicio, tal y como había sido apreciado por el juzgado de primera instancia.'.

Pues bien, aplicando la doctrina precedentemente expuesta, comparte la Sala la conclusión del Juzgador referida a que en el mejor de los escenarios para la actora el día inicial del cómputo del plazo de caducidad comenzaría el 20 de diciembre de 2.010, por lo que al presentar la demanda el 25 de septiembre de 2.015 la acción estaba caducada. Y en este sentido, y con independencia de la existencia de las liquidaciones negativas previas al concierto del documento de 20 de diciembre de 2.010, resulta claro que a partir de la suscripción de este último la actora tenía conocimiento de lo que implicaba la contratación de los swaps, y así en el dispositivo de la transacción extrajudicial, en el apdo. 2º, se consigna: 'Que Aguarón y Suárez, S.L. ha remitido carta a la oficina del Banco, exponiendo que las liquidaciones negativas a su cargo que se devengan por estas operaciones resultan muy gravosas para ella, por lo que, atendiendo a las especiales circunstancias que han concurrido en este caso y tras las oportunas negociaciones, ambas partes han llegado al acuerdo de regular su recíproca relación respecto de dichas operaciones financieras descritas en el Expositivo I por los siguientes: pactos y acuerdos, conviniendo seguidamente que las operaciones financieras descritas en el expositivo I continuarán en vigor hasta la fecha de cancelación pactada en cada una de ellas, pero el Banco se hará cargo de 56% del importe de las liquidaciones que se devenguen por cada uno de los swaps antes reseñados desde el 6 de septiembre de 2010 hasta su respectivos vencimientos. Es decir, que una vez practicada la correspondiente liquidación trimestral, ésta se contabilizará como de costumbre en la cuenta vinculada a dicha operación... y a continuación el Banco, tras los trámites internos que debe realizar, procederá a la regularización del 56% de su importe, de forma que si la liquidación hubiere sido negativa para el cliente, el Banco le abonará el 56% de su importe en dicha cuenta, y si la liquidación resultase positiva para la cliente... autoriza desde ahora al Banco para que proceda al expongo o anulación del 56% de dicho alguno, ya que desde el 6 de septiembre de 2.010 el Banco asume el 56% de dichos swaps y en consecuencia pagará ese porcentaje de las liquidaciones negativas y recibirá el mismo porcentaje de las liquidaciones positivas...';y más adelante se añade: 'Desde el 6 de septiembre de 2.010 han aplicado liquidaciones por los tres swaps referenciados que han tenido los siguientes importes que fueron adeudados en la cuenta de la cliente: 30 de septiembre de 2.010 por -4.526,40 €; 30 de septiembre de 2.010 por -3.151 €; y 4 de octubre de 2.010 por -2.885,02 €, totalizando las tres liquidaciones negativas la cantidad de 10.562,42 €. Dado el compromiso asumido, el Banco, tras los trámites internos que debe realizar, procederá a la regularización del 56% de tal importe por lo que abonará en la cuenta de la cliente la cantidad de 5.914,95 €'. Seguidamente se estipulan una serie de cláusulas de estricta confidencialidad, asumiendo las partes que se trata de una operación excepcional, a título meramente individual y que las condiciones pactadas derivan de su relación preferente y de confianza con el Banco. Consecuencia de lo expuesto es que la Sala comparta la conclusión que al respecto obtiene el Juzgador 'a quo' y estime caducada la acción ejercitada.

La conclusión precedentemente expuesta no obsta a que quien interviene en el contrato en nombre de la empresa actora, haciéndolo como Administrador/Apoderado de la misma, no tuviera la Administración de la entidad actora, habiendo cesado en tal cargo en diciembre de 2.005, pues con independencia de que antes de la firma se señala expresamente que lo hace 'p.p', es decir por poder, no habiéndose acreditado la carencia del mismo no puede soslayarse que el Sr. Fermín era quien actuaba ante la entidad bancaria como representante de la actora, no constando que comunicara a ésta el cese referido, como tampoco consta que lo hiciera el actual representante, debiendo tener en cuenta que se trata de una sociedad con dos únicos socios y que el Sr. Antonio , representante de la Sociedad en el momento de la firma de los contratos, manifestó que quien llevaba los asuntos con el Banco era el otro socio, que es el que firma por poder, no pudiendo tampoco ignorar que periódicamente se remitía por el Banco a la actora los extractos de las cuentas donde se reflejaban las operaciones que en este proceso se cuestionan, siendo conocedor el representante de la demandante del acuerdo de 20 de diciembre de 2.010. Y en este sentido sería de aplicación para la transacción extrajudicial realizada lo dispuesto en el art. 286 del Código de Comercio . Y en esta línea, en un supuesto que presentaba analogía con el contemplado en la litis, el TS en la sentencia de 2 de noviembre de 2.012 declaró: 'Todo ello guarda relación con principios generales básicos de todo el Derecho civil o, más bien, de todo el Derecho: principio de la buena fe y principio de la apariencia jurídica. El señor Benito se presenta físicamente como representante y actuando en nombre de la sociedad demandada (hecho probado) y firma como 'Administrador', de la misma. En una reiterada apariencia jurídica que no puede perjudicar a tercero de buena fe (si se hubiera probado que la sociedad mediadora conocía la falta de poder de representación, la solución sería distinta). Y, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial no puede ser obligado a ninguna persona a que tenga necesidad de acudir al Registro Mercantil, para cualquier acto jurídico que realiza con buena fe, frente a quien aparece como representante de la sociedad, a fin de tener conocimiento sobre la estructura interna de una entidad, con toda exactitud, por quien actúa en nombre de ésta.

El segundo de los motivos del recurso de casación se formula por indebida aplicación de la doctrina sobre el factor notorio, al amparo del artículo 286 del Código de Comercio (LEG 1885,21).

Este artículo considera al factor como apoderado de una empresa, cuya condición sea notoria, referida en el aspecto objetivo a las operaciones relativas al giro o tráfico del establecimiento, que es donde opera la defensa de los terceros de buena fe: así se expresa la sentencia de 7 de mayo de 1.993 (RJ 1.993, 3.462). Por lo que la empresa no puede oponer a terceros de buena fe, la transgresión de facultades por el factor notorio, tal como prevé el citado artículo 286 del Código de Comercio del que se desprende que su fundamento es el principio de protección de la apariencia jurídica.

Ante el factor notorio, no tiene el tercero de buena fe que llevar a cabo una investigación en el Registro Mercantil. No sólo podría paralizar el tráfico jurídico, sino también obviar los mencionados principios de la protección a la apariencia jurídica y a la buena fe. Estos protegen firmemente la confianza en la apariencia con la finalidad de potenciar al máximo la protección del tercero de buena fe, de modo que para destruir ésta haya que probar que éste conocía el acto inscrito y no publicado.

Las sentencias de esta Sala que se citan en el recurso, de 28 de septiembre de 2.007 (RJ 2.007, 6.273 ) y 14 de abril de 2.009 (RJ 2.009, 2.897), abonan el criterio mantenido aquí y no el del recurrente, ya que resaltan la apariencia y que los negocios se refieran al propio giro o tráfico de la empresa: ambos presupuestos se dan en el presente caso. Lo mismo, las sentencias de 31 de marzo de 1.998 (RJ 1.998, 2.039 ) y 2 de abril de 2.004 (RJ 2.004, 2.073), citadas por la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso.

Por ello, se desestima este motivo'.

TERCERO.-En lo atinente al motivo del recurso relativo a las costas de la primera instancia, dada la desestimación de la misma y no habiéndose alegado ni acreditado serias dudas de hecho o de derecho, es de aplicación el principio del vencimiento consagrado en el artículo. 394 de la LEC , como así se declaró en la sentencia recurrida. En cuanto a las costas de la apelación, dada la desestimación del recurso, se imponen a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la citada Ley Procesal .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Aguarón y Suárez, S.L. contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de enero de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de la alzada a la parte apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.