Sentencia Civil Nº 130/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 136/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00130/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 136/16

En OVIEDO, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº130/16

En el Rollo de apelación núm. 136/16, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 405/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Aviles, siendo apelante DOÑA Edurne , demandada en primera instancia e impugnada, representada por la Procuradora DOÑA ANA BELEN PEREZ MARTINEZ y asistida por la Letrada DOÑA ANGELA GONZALEZ MARTIN; y como parte apelada DON Amadeo , demandante en primera instancia e impugnante, representado por el Procurador DON JOAQUIN GABINO PEDRO MORIS GONZALEZ y asistido por la Letrada DOÑA ELENA FERNANDEZ RODRIGUEZ; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Avilés dictó Sentencia en fecha 14 de Enero de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Amadeo contra Dña. Edurne , por lo que:

Primero- Se modifica la sentencia de Divorcio del 31 de enero de 2013 del procedimiento 12/13, en el sentido de que:

A) En cuanto a la custodia de las dos hijas menores se atribuye a la madre, con el siguiente sistema:

La menor Sabina podrá cambiar dicha custodia cada inicio de curso escolar e ir con su padre o volver con su madre si ese es su deseo, siendo la elección de la misma antes del inicio de cada curso escolar decidir con quien estará bajo la custodia.

En cuanto a las visitas, en estos momentos que queda bajo la custodia de la madre, toda la semana santa y los meses de julio y agosto y las vacaciones de Navidad desde el día 26 hasta e inicio antes de curso escolar los pasará con su padre en Hinojal; a su vez la menor podrá ir a visitar a su padre cuando lo desee en fin de semana o puente escolar o festivo, con un máximo de uno al mes y medio en todo caso y siempre que el padre lo solicite y la menor quiera, solicitando específicamente el fin de semana de febrero en las que hay festividad en dicha población.

Si decide en el plazo señalado irse a vivir a Hinojal, tanto en Navidad como Semana Santa y fines de semana se aplica el mismo régimen para la madre, si bien en verano el mes de agosto lo pasaría en Hinojal al ser su voluntad.

En cuanto a Felicisima , se atribuye el mismo régimen de visitas que su hermana mayor, en cuanto a los periodos vacaciones escolares, en verano, navidad y semana santa, ante las dificultades lógicas de desplazamiento existentes para diferenciar a una y otra; en cuanto a los fines de semana la menor irá con su hermana un máximo de un fin de semana al mes y medio cuanto el padre así lo solicite.

En cuanto a las entregas y recogidas de los menores, se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio, con la salvedad que si el día que la madre debe recoger a los menores le toca turno de trabajo y hay un impedimento, deberá ser el padre quien los traiga, si bien en ese caso el padre podrá solicitar de la madre los gastos de transporte al índice que se abone en la administración pública el Km. que actualmente es el 0,19.

b) en cuanto a los alimentos se mantiene la resolución dictada en la sentencia de divorcio, con la salvedad que los dos meses que las menores que estén con el padre en julio y agosto se reducirá el importe de 200 euros por cada hija a 100 euros por cada hija manteniendo el resto de la resolución. Para el caso que la hija Sabina se vaya a vivir con su padre, a la madre se le aplicará el mismo sistema establecido en dicha sentencia con la modificación prevista para las vacaciones de verano en el párrafo anterior.

c) No ha lugar a costas.

Que debo desestimar la demanda interpuesta por Dña. Edurne contra D. Amadeo , sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelada en fecha 7 de Abril de 2016 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' Único.-Se solicita por la parte apelada, con el escrito de oposición-impugnación al recurso de apelación de la contraparte, la unión de un documento, relativo a billetes de traslado a la localidad de residencia del padre de las menores desde la localidad en que estas ultimas lo hacen con su madre y viceversa, de fecha posterior a la de la propia sentencia objeto de apelación.

La procedencia de su admisión deriva del hecho de que el 460, num.1, en relación al 270.1, y 271.1, todos de la L.E.Civil, admite la procedencia de unir a los autos, documentos '... que se encuentren en alguno de los casos previstos en el Art. 270 y que no hayan podido aportarse en primera instancia',supuesto aquí concurrente. Siendo ello así, y concurriendo los requisitos temporales citados en el aportado por la parte apelada este caso, procede acordar su unión a los autos, sin necesidad de recibir el rollo a prueba.

Debe por el contrario rechazarse la reiteración del oficio cuya remisión se interesa a la Consejería de Vivienda y Bienestar Social, no ya solo porque no se reputa el mismo relevante, pues se esta ante un proceso de modificación de medidas, la discapacidad de la niña que puede justificar la existencia de algún tipo de prestación, ya existía en la fecha de la separación de las partes, sino porque además no concurre en este caso el requisito de ajenidad o no imputación a la parte que la propone de su ausencia de practica en primera instancia, toda vez que, como así se reconoce por la parte que la reitera en el documento en que volvió a proponerla en el acto del juicio ( f. 294 de los autos) la citada prueba fue admitida por el Juzgado ' únicamente para el caso de que la demandada no admite en la practica del interrogatorio la percepción de prestación correspondiente a la dependencia de su hija menor Felicisima ', y lo cierto es que tras el visionado de su reproducción videográfica por la Sala se constata que ninguna pregunta le fue realizada en el interrogatorio con al objeto.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia dicta el siguiente ACUERDO.

PARTE DISPOSITIVA

Sin necesidad de recibir el presente rollo a prueba se admite la unión del documento interesado por la parte apelada, rechazándose la práctica de la documental consiste en remisión de oficio a la Consejería de Vivienda y Bienestar Social.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de Abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por el padre, en relación a las adoptadas en la proceso previo de divorcio de mutuo acuerdo habido entre las partes, en el que por sentencia de fecha 31 de enero de 2013 se había aprobado el convenio regulador firmado por los ahora ex cónyuges en fecha 28 de noviembre de 2012.

Las modificaciones que acuerda afectan: 1º/al régimen de guarda y custodia de las dos hijas menores de edad de las partes, Sabina de 15 años y Felicisima de 11, toda vez que si bien mantiene su atribución a la madre, ello no obstante deja a la sola elección de la mayor, Sabina , la posibilidad de cambiar la misma cada inicio del curso escolar, decidiendo entonces con cual de sus progenitores desea convivir; 2º/al régimen de comunicación y visitas del padre con ambas menores, en cuanto durante las vacaciones escolares, establece su permanencia con el padre durante todo el periodo de las de Semana Santa, de Navidad desde el día 26 de diciembre hasta su finalización y dos meses, julio y agosto en verano, dejando las intersemanales, que fija en un fin de semana cada mes y medio, a la libre elección de la mayor, condicionando esa a elección las de la menor; 3º/establece la contribución de ambos progenitores a los gastos de desplazamiento de las menores para las visitas paternas dada distancia existente entre los domicilios de ambos (Avilés la madre e Hinojal- Cáceres ,el padre) y, 4º/reduce la pensión de alimentos que respecto a ambas viene abonando el padre durante los dos meses de verano en que estas permanecen en su compañía fijándola en 100€ mensuales.

Recurren todos esos pronunciamientos, en algunos aspectos en forma coincidente, ambos progenitores, la madre vía recuso principal y el padre vía impugnación.

SEGUNDO.-El recurso principal de la madre como primer motivo de impugnación, insiste en que no ha existido cambio alguno de circunstancias desde la fecha de la firma del convenio regulador y sentencia de divorcio que justifique la actual solicitud de modificación de medidas, toda vez que ya en la fecha ratificación del convenio el padre sabia que iba a trasladar su domicilio a la localidad Hinojal, reputando por ello improcedente la acordadas sobre la guarda y custodia y alimentos, postulando ello no obstante, la modificación al alza de estos últimos, fundada en que en este aspecto económico si ha existido ese cambio, tanto por un aumento de necesidades de las hijas como por la mejor situación económica del padre, dado que en la fecha de fijación de las medidas se encontraba en desempleo y en la actualidad es titular de una explotación ganadera.

Este primer motivo se rechaza. Ello es asi por que si bien con carácter general la regulación legal de las medidas acordadas en supuestos de crisis de pareja o matrimoniales, contempla como esencial el carácter de fijeza de los efectos pactados o judiciales inicialmente acordados, de forma que los mismos solo se pueden modificar cuando se produzca un cambio sustancial de las circunstancias que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradictoria con el propósito tenido en cuenta en el momento de su adopción, como así lo establece el art. 91 del CCivil, no lo es menos que tal rigidez ha de ser matizada en aquellas medidas que, como la del régimen de la guarda y custodia y ejercicio de las visitas, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, pues en las mismas, en todo momento ha de partirse, por encima del citado, del principio del interés prevalente de los hijos que, en desarrollo del art. 39 de la Constitución , subyace en toda la regulación legal de las relaciones paterno filiales.

Ha de tenerse en cuenta por ello con carácter principal que este derecho-deber de visitas no tiene otra finalidad que propiciar la continuación o reanudación de las relaciones paterno o materno filiales e incluso las existentes entre los hijos y la familia del progenitor que no tenga confiada su guarda, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por estimar que el adecuado desarrollo de su personalidad se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones lo mas amplias y normalizadas posibles con ambos progenitores y las familias extensas de los mismos, en cuanto esa mayor relación del progenitor no custodio con su hijos durante las visitas, amplia la posibilidad por parte del citado de seguir ejerciendo las funciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones que el otro progenitor en el desarrollo y crecimiento de los mismos. El propio TS, en su doctrina mas reciente, aunque lo sea enjuiciando conflictos sobre guarda y custodia de los hijos, en los que lo que se propugna que esta se establezca en forma compartida, ya ha tenido ocasión de declarar, entre otras en su sentencia de 19 de julio de 2013 , que ese interés prevalente de los menores, aun no definido ni determinado en el art. 92 del CCivil y 9 de la 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , ' exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel', principio de interés prevalente del menor a la hora de fijar o modificar las visitas que ya había sido declarado el propio TS entre otras en sus sentencias de fecha 11 de noviembre 2011 , 29 de junio de 2012 y la mas reciente de 31 de enero de 2013 , en la que vuelve a destacarse que ' sea cual fuere el miembro de la pareja parental con el que convivan los niños, debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas funciones precisan los niños para un correcto desarrollo emocional'.

Pues bien en este caso aun cuando con posterioridad a la firma del convenio el padre hubiera decidido trasladar su residencia a aquella en que lo hacían sus padres, lo cierto es que el régimen de visitas fijado en el convenio no contemplaba esa posibilidad, al establecer un régimen normalizado que en la practica se ha evidenciado de cumplimiento imposible por la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores, es por ello que la adaptación del mismo a esa nueva realidad justifica su modificación, bien que deba acogerse parcialmente la impugnación que al fijado en la recurrida postulan ambos recurrentes, en cuanto si bien se estima justificado que durante todos los días de vacaciones de semana santa por su escasa duración, las hijas permanezcan con su padre, para compensar la menor comunicación que va a existir durante el curso escolar por la dificultad que para ello entraña no solo la distancia existente entre sus domicilios sino el propio trabajo del padre titular de una ganadería ovina que explota en solitario con la sujeción permanente que ello comporta, no sucede lo mismo con las de Navidad y Verano, en que ha de haber un reparto por mitad de su duración entre ambos progenitores, pues en otro caso se privaría prácticamente a la madre de permanecer con sus hijas en esos periodos comunes de ocio.

En consecuencia manteniendo el régimen de estancia de las menores con su padre durante las vacaciones de semana Santa se establece la misma por mitad entre ambos progenitores durante las de Navidad y Verano en los términos que ambos postulan en forma coincidente en sus recursos.

Debe igualmente dejarse sin efecto respecto a las visitas durante el periodo escolar, que se limitan a un fin de semana cada mes y medio, que éstas queden supeditadas, tambien respecto a la menor, a la libre voluntad de la mayor, Sabina , como hace la recurrida, de modo que al menos para la menor estas se fijan con esa periodicidad sin limitación alguna.

Por ultimo, respecto al régimen de contribución a los gastos de traslado de las menores para la estancia con su padre durante las visitas se mantienen el establecido en la recurrida, tanto porque no obsta al mismo el hecho de el mismo tenga su origen en la decisión del padre de trasladarse tras el divorcio a otra localidad dado que la misma estuvo determinada por razones de trabajo, cuando porque se ajusta a la doctrina del TS que, a partir de su sentencia de fecha 26 de mayo de 2014 , reiterada entre otras en la mas reciente de 23 de septiembre de 2015 , tiene declarado que '... la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial',

Es necesario por ello hacer un reparto equitativo entre ambos progenitores de la carga que supone esa necesidad de desplazamiento por lo alejado de sus respectivos domicilios, que en este caso dado que la capacidad económica de los mismos es muy similar en este momento se estima procedente sea por mitad como hace la recurrida, todo ello con independencia de que puedan acordar los mismos sustituirlo por el sistema propuesto por el propio padre, de efectuar las recogidas y reintegro de las menores en un punto intermedio entre las localidades en que ambos residen, con el fin de minorar los gastos y tiempo de desplazamiento que estas suponen.

TERCERO.-También en relación a la guarda y custodia debe dejarse sin efecto, como igualmente postulan ambos progenitores, el pronunciamiento de la recurrida que deja a la total libertad de la hija mayor Sabina , que pueda por si sola decidir con quien de sus progenitores quiere vivir, cada inicio del curso escolar, no ya solo porque la misma ni siquiera ha expresado su preferencia por esa posible alternancia sino porque aunque asi lo hubiera hecho no podría en absoluto reputarse determinante en este caso su voluntad en tal sentido, teniendo en cuenta que no puede estimarse sea expresión de un razonable criterio para discernir lo que es mas beneficioso par la misma, que como ambos progenitores mantienen no lo es esa alternancia por la dificultad que tiene en los estudios, a la que en absoluto favorece ese cambio de centro escolar y entorno que la misma supondría.

CUARTO.-Respecto a los alimentos teniendo en cuenta el nivel de ingresos de ambos progenitores que razona la recurrida, que ascienden a un promedio cercano a los 1600€ mensuales la madre con prorrateo de pagas extraordinarias y a cantidad similar los del padre teniendo en cuenta los rendimientos que le genera la explotación de ganadería que ha iniciado recientemente, según puede deducirse de los movimientos de las cuentas bancarias de su titularidad, así como que la hija menor, aunque presenta problemas de discapacidad, asiste a un centro especial que no consta supongan gasto alguno y tiene reconocida una prestación de 83,33€ mensuales, (doc. Obrante al f. 238 y ss. de los autos), se estima ponderado y ajustado a ese binomio ingresos- necesidades la cantidad ya fijada inicialmente en el convenio regulador de 200€ mensuales, bien que debe dejarse sin efecto, como se solicita en el recurso por la madre, la minoración que se establece en la recurrida durante el periodo de vacaciones de verano en que van a permanecer con su padre, toda vez que es normal en la practica a la hora de fijar la cuantía de los alimentos y así se hace en este caso, tomar en consideración tanto los ingresos como las necesidades de los hijos en computo anual, lo que viene justificado por el hecho de que es el que mejor representa la capacidad económica de los progenitores y se adapta además al hecho de que existen gastos y necesidades de los hijos que no tienen una periodicidad mensual.

QUINTO.-Se estima por ello parcialmente tanto el recurso principal de la madre como la impugnación del padre, lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 398 de la L.E.Civil , tanto mas cuando dada la materia de orden publico objeto del mismo, por afectar a derechos no dispositivos, como lo son los de las dos hijas menores de edad, estaría justificado en todo caso no hacer expresa imposición.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente tanto el recursos principal de DOÑA Edurne , como la impugnación de DON Amadeo , ambos articulados contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Avilés, en autos de modificación de medidas núm. 405/2015, a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTEen los siguientes extremos:

1º/Se deja sin efecto la posibilidad que establece, supeditándola a la sola decisión de la hija menor Sabina , de cambiar de custodia la misma cada inicio del curso escolar;

2º/Fijar como régimen de visitas para ambas hijas, el de un fin de semana cada mes y medio; mitad de vacaciones escolares de navidad y verano, siendo los periodos de navidad desde la finalización de las obligaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 15 horas y desde esta ultima fecha a la de reinicio del curso escolar y las de verano también desde la finalización hasta el 31 de julio y desde esta hasta la incorporación en septiembre, correspondiendo en defecto de acuerdo entre las partes, al padre los años pares y a la madre los impares. En cuanto a las de Semana Santa, la pasaran íntegramente con el padre y,

3º/Se deja también sin efecto la minoración de las pensiones de alimentos durante los periodos de vacaciones de verano en que las hijas permanezcan con el padre.

En lo demás se mantienen los pronunciamientos de la recurrida.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.