Sentencia Civil Nº 130/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 662/2015 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00130/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

6360A0

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0003431

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000662 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000333 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MIGUEL CUESTA MIYARES

Recurrido: Carlos Francisco , Candida

Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA

Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

SENTENCIA NÚM. 130/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000333 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000662 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Abogado D. MIGUEL CUESTA MIYARES, y como parte apelada, Carlos Francisco y Candida , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistidos por el Abogado D. MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Carlos Francisco , y Dña. Candida , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo de declarar:

1.- La nulidad de las cláusulas y/0 estipulaciones de los préstamos hipotecarios que vincula a las partes de este procedimiento, celebrados entre las partes de este procedimiento ( i) el 11/4/2003, ante el notario D. CARLOS CORTIÑAS RODIGUEZ-ARANGO, novado ante el mismo notario en fecha 17/5/2004 y 4/3/2009 ante el notario ANGEL LUIS TORRES SERRANO y (ii) de fecha de 4/3/2009 ante el notario ANGEL LUIS TORRES SERRANO , descritos en esta resolución, que establecen bien en el contrato inicial o en su novación un límite mínimo del 5% a las revisiones del tipo de interés.

2.- Se condena a la demandada a eliminar dichas cláusulas de los préstamos hipotecarios que vinculan a las partes y a abonar a la parte actora, en la forma prevista en el artículo 1303 del CC las cantidades cobradas y que se cobren por aplicación de dicha cláusula desde el 9/5/2013, junto los intereses legales desde su cobro hasta el momento de su abono.

3.- Con expresa condena en costas al demandado.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 8 de marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco y Dª. Candida contra la entidad Banco Popular Español, S. A., declarando la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés), condenando a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula desde la fecha de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 con sus intereses legales, todo ello con expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución se interpone recurso por la representación de la entidad demandada, señalando como motivos, que el inmueble objeto del préstamo hipotecario es un local destinado a la actividad comercial de bar; la utilización del local para el ejercicio de actividad empresarial, en relación a la testifical del avalista del préstamo hipotecario, su carácter de interesado en la litis; error en la valoración de la prueba en cuanto al carácter de la actividad empresarial realizada por los actores; indebida aplicación de la OM de 5 de mayo de 2994; y el carácter de empresario del actor exclusión del control de trasparencia.-

SEGUNDO.-Comenzaremos, por razones sistemáticas, analizando los dos últimos motivos del recurso formulado por la entidad Banco Popular Español, S. A., para posteriormente entrar al objeto principal del mismo, cual es si debe considerarse que D. Carlos Francisco y Dª. Candida deben ser considerados profesionales, como señala la recurrente o por el contrario actuaron como consumidores.

Se señala por la entidad Banco Popular Español, S. A., que cuando el deudor hipotecario no actúa como consumidor -es decir, si el préstamo fue suscrito en el ámbito de su actividad comercial- no cabe aplicar el doble control de trasparencia.

Tal como ha venido reiterando esta Sala el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha. En relación al control de incorporación, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía; y la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no, por lo que los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual, mientras que el análisis del control de transparencia solo procede cuando se trata de contratos celebrados con consumidores, por lo que en conclusión si se considerase que los prestatarios no ostentasen la condición de consumidores (lo cual se determinará a continuación), tal como se señala en el recurso, no procedería llevarse a cabo dicho análisis.

Por otra parte, la alegación de no ser necesario la entrega de oferta vinculante y la inaplicabilidad de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no es un argumento que pueda compartirse ya que como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , cual es que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, no impide la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial.-

TERCERO.-Fijado lo anterior, debemos analizar el núcleo del recurso formulado por la entidad Banco Popular Español, S. A., que viene a sustentar que en el préstamo con garantía hipotecaria otorgado por escritura pública de 11 de abril de 2003 y novado en dos ocasiones por escrituras de 15 de mayo de 2004 y 4 de marzo de 2009 y otro préstamo hipotecario por importe de 50.000 euros por escritura de 4 de abril de 2009 entre dicha entidad bancaria y D. Carlos Francisco y Dª. Candida como prestatarios, estos últimos no pueden ser considerados como consumidores, ya que el mismo fue suscrito para el ámbito de su actividad comercial.

Así se alega como primer motivo del recurso que el inmueble objeto del préstamo hipotecario es un local destinado a la actividad comercial de bar; y para ello se basa en la descripción que se hace del inmueble objeto de la garantía hipotecaria, considerando que resulta indiscutible que lo definitorio de lo adquirido por los actores y objeto de financiación por su configuración y extensión es su uso o destino como bar.

Dicho argumento no puede compartirse, puesto que realmente son dos inmuebles sobre los que se constituye dicha garantía, según se desprende de la escritura de fecha 11 de abril de 2003 el capital objeto del préstamo asciende a la cantidad de 760.000 euros y se gravan con hipoteca: una porción de terreno sita en el BARRIO000 , de la parroquia de DIRECCION000 , Concejo de Gijón con una superficie total de 3.493 metros cuadrados, sobre la que existe una casita de planta baja de 72 metros cuadrados, finca registral n.º NUM000 , con una responsabilidad hipotecaria de 228.000 euros de principal; y la segunda finca registral número NUM001 , que es la cuestionada por la recurrente, con una responsabilidad hipotecaria de 532.000 euros de principal.

Esta segunda finca rústica sita en La Providencia, BARRIO000 , parroquia de DIRECCION000 , concejo de Gijón tiene una superficie de veinte áreas sesenta centiáreas, en la que existe un edificio que se compone de dos plantas, una de ellas bajo rasante, que contiene el garaje de la vivienda, un paquete de aseos para el bar y un pequeño almacén, en planta baja, se desarrolla una vivienda y un local destinado a bar, las dos plantas se comunican por escalera interior, aunque los dos usos previstos para el edificio están perfectamente compartimentados. La vivienda esta distribuida en cocina, baño, salón-comedor y tres dormitorios, con acceso desde el exterior, desde el sótano-garaje o bien desde el bar; y el local destinado a bar, es un local rectangular anexo a la vivienda. La superficie total construida es de cuatrocientos noventa y nueve con veintisiete metros cuadrados y útil de cuatrocientos cuarenta y uno con cincuenta y un metros cuadrados. La planta sótano tiene una superficie construida de doscientos cuarenta y nueve con setenta y cinco metros cuadrados y útil de doscientos veintiséis con cero ocho metros cuadrados. El bar en la planta baja una superficie construida de ciento cuarenta y nueve con noventa y dos metros cuadrados y útil de ciento treinta y cinco con sesenta y ocho metros cuadrados. La vivienda de la planta baja, tiene una superficie construida de noventa y nueve con sesenta metros cuadrados y útil de setenta y nueve con ochenta y tres metros cuadrados.

Por tanto por el mero hecho de que en la parcela donde se ubica la edificación una parte de la misma tenga como destino un bar, no puede deducirse que el importe del préstamo (y que al menos parte de dicho importe se haya destinado a la adquisición de dicha finca registral n.º NUM001 ) se haya destinado por los prestatarios a dicha actividad comercial y menos aun cuando ni en la escritura inicial ni en las posteriores conste que la finalidad del préstamo sea esa.-

CUARTO.-Asimismo se sostiene por la recurrente que la utilización del local para el ejercicio de actividad empresarial de bar queda corroborada por la testifical de uno de los avalistas del préstamo hipotecario e interrogatorio de D. Carlos Francisco así como por lo reflejado en el informe pericial acompañado con la demanda.

Tampoco puede compartirse dicha conclusión, puesto que de la prueba testifical de D. Edmundo y del interrogatorio de D. Carlos Francisco , lo único que se deduce es que el primero en fines de semana y algunos días de verano es quien explota la parte de la edificación destinada a bar, siendo en alguna ocasión ayudado por el segundo, de donde no puede desprenderse que sean los prestatarios quienes explotan dicha actividad profesional, máxime cuando D. Carlos Francisco manifestó que la vivienda adquirida es ocupada por él y su familia; y ello al margen de que en el informe pericial elaborado por D. Jon , acompañado con la demanda, se haga mención en el apartado perfil de los clientes se señale que D. Carlos Francisco ' se dedico al montaje antes de dedicarse a la hostelería' y Dª. Candida ' trabajó de peluquera anteriormente de dedicarse a la hostelería' ya que dicha aseveración resulta insuficiente para poder deducir que son ellos quienes explotan dicho bar, ni que la finalidad del préstamo fuese precisamente destinar su importe a la actividad de hostelería, máxime teniendo en cuenta el concepto de consumidor y de profesional fijado tanto en la normativa comunitaria como nacional, como analizaremos a continuación.-

QUINTO.-Por último la entidad Banco Popular Español, S. A., invoca error en la valoración de la prueba en cuanto al carácter de la actividad empresarial realizada por los actores.

Tampoco puede compartirse que exista un error en la valoración de los medios de prueba practicados en relación a la condición de consumidores o profesionales de D. Carlos Francisco y Dª. Candida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito. Tanto en el ámbito del derecho comunitario así en la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales y en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; como en el ámbito del derecho nacional en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios como en la nueva redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, la diferencia entre consumidor y profesional o empresario, radica en que la persona actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, o profesional, en el caso del primero, o actúe dentro del marco de su actividad profesional, el caso del segundo.

Es mas, como ha acotado recientemente el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 , en el supuesto en el que dos personas físicas suscriben un contrato de garantía inmobiliaria, constituyendo una hipoteca sobre un bien inmueble de su propiedad con una entidad crediticia, para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil había asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, señala que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo y debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión, concluyendo que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria entre una persona física y una entidad de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

Por tanto, como hemos venido exponiendo esta Sala entiende que no puede entenderse acreditado que D. Carlos Francisco y Dª. Candida deban ser considerados como profesionales o empresarios al suscribir con la entidad Banco Popular Español, S. A., el préstamo con garantía hipotecaria en escritura de fecha 11 de abril de 2003, con sus posteriores novaciones, puesto que al margen de que parte del importe del préstamo originario se destinase a la adquisición de la finca registral n.º NUM001 -ya que la misma se adquirió en escritura publica otorgada ese mismo día-, no ha quedado acreditado, ante la ausencia de prueba, que la finalidad de dicha adquisición por los ahora demandantes fuese la de explotación de la parte de la edificación destinada a bar (debiéndose recordar que lo adquirido es una parcela de 20 áreas y 60 centiáreas que tiene una edificación con una parte destinada a vivienda y otra a bar), máxime cuando, la entidad crediticia bien podía haber hecho constar en dicho documento público la finalidad de dicho préstamo o en virtud del principio de facilidad probatoria, podía haber demostrado la finalidad de la operación ya que en las negociaciones previas llevadas a cabo con los prestatarios, debieron analizarse las condiciones económicas y profesionales de los prestatarios y avalistas que intervinieron en la operación; o al menos quien explota dicho bar y la actividad profesional de los prestatarios; razones que conducen a la íntegra desestimación del recurso planteado.-

SEXTO.-Por lo que respecta a las costas del presente recurso de apelación deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el mismo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA, en nombre y representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 333/2015, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.