Sentencia Civil Nº 130/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 120/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 CACERES

SENTENCIA: 00130/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES.- SECCION PRIMERA.

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTOTfno.: 927620309 Fax: 927620315 MTG

N.I.G.10148 41 1 2015 0010788

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000003 /2015

Recurrente: Penélope Procurador: MARIA ELENA SOLANO HERRERO Abogado: BEGOÑA MAROTO PEREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Emiliano Procurador: MARIA DE LA LUZ DELGADO PUCHE

Abogado: VIRGINIA VEGA CLEMENTE

SENTENCIA NÚM.- 130/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO = DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

=

Rollo de Apelación núm.- 120/2016 =

Autos núm.- 3/2015 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Plasencia =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a dieciséis de Marzo de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 3/2015, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Penélope , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Solano Herrero, y defendida por la Letrada Sra. Maroto Pérez, y como parte apelada, el demandado, DON Emiliano , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Delgado Puche, y defendido por la Letrada Sra. Vega Clemente.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Plasencia , en los Autos núm.- 3/2015, con fecha 14 de Diciembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO: Debo de desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Elena Solano Herrero, procuradora de los Tribunales y de Penélope , frente a Emiliano , y en consecuencia:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad a su padre, Emiliano , si bien ambos padres ejercerán conjuntamente las facultades inherentes a la patria potestad sobre el hijo menor de edad.

Se fija el domicilio del menor en el domicilio paterno, sito en Plasencia.

Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del menor, para que disfrute de la compañía de su madre: los fijados en los puntos 2 a 9 del convenio regulador que suscribieron las partes, y que obra en sentencia 70/2006.

Penélope deberá de abonar a Emiliano la cantidad de 600€ mensuales en concepto de alimentos de su hijo Luciano .

Dicha cantidad, que será actualizable conforme al IPC, se ingresará en la cuenta en que a tal efecto señale Emiliano .

Las aportaciones a la cuenta común para satisfacer las necesidades de los dos hijos, se reducirán, dado que Luciano pasa a estar bajo la guarda y custodia de su padre. Las aportaciones a la cuenta común deberán de ser de la mitad de las cantidades ingresadas hasta este momento.

Se mantiene el resto de los puntos del convenio en su integridad.

Lo dispuesto anteriormente se entiende sin que haya lugar a especial pronunciamiento en materia de costas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, con fecha 2 de Marzo de 2016, se dictó Auto que acordaba denegar el recibimiento a prueba en esta alzada, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 15 de Marzo de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de DOÑA Penélope demanda de modificación de medidas.

Dado traslado de la misma al demandado DON Emiliano , por éste se opuso a la demanda y formulo reconvención pretendiendo también la modificación de las medidas.

La juzgadora de la primera instancia acordó las siguientes medidas, en modificación de las vigentes:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad Luciano a su padre, con ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad.

2º.- Se establece para la madre el mismo régimen de visitas obrante en el convenio regulador originario.

3º.- La madre abonará la cantidad de 600 € mensuales en concepto de alimentos de su hijo Luciano .

4º.- Las aportaciones a la cuenta común para satisfacer las necesidades de los dos hijos, se reducirán, dado que Luciano pasará a estar bajo la guarda y custodia de su padre. Las aportaciones a la cuenta común deberán ser de la mitad de las cantidades ingresadas hasta este momento.

Se mantiene el resto de los puntos del convenio en su integridad.

Por la representación procesal de DOÑA Penélope , se formuló recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Infracción del art. 92.8 del Código Civil y con ello del régimen de guarda y custodia compartida que es el que, conforme a la prueba practicada, erróneamente valorada por la juzgadora de la primera instancia, debió acordarse, manteniéndose la medida que había estado vigente hasta ahora.

2º.- Subsidiariamente, para el caso de que no se admita la guarda y custodia compartida y se mantenga la guarda y custodia exclusiva a favor del padre, se denuncia infracción del principio de proporcionalidad en el pago de la pensión alimenticia, recogido los artículos 145 , 146 y 147 del Cc .

3º.- Procedencia de la modificación interesada en la demanda en lo relativo a las necesidades económicas de la hija Elisabeth , por alteración de las circunstancias, lo que ha sido erróneamente valorado por la juzgadora de la primera instancia, por cuanto la misma se ha trasladado a la vivienda de la madre con la que convive desde el año 2012, lo que debe determinar el establecimiento de la pensión alimenticia a favor de la hija en cuantía de 350 € al mes.

4º.- Conjunto de modificaciones que se han producido por alteraciones sustanciales respecto de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el convenio regulador vigente, y que no han sido adoptadas por la sentencia de primera instancia:

Desglose de la cantidad establecida de manera global en el convenio para los hijos y se atribuya la de 538 € para la hija Elisabeth y 200 € para el hijo Luciano y además en el caso de Elisabeth se proceda a abonar el gasto de los estudios universitarios que la contribución a los gastos extraordinarios sea a partir de ahora por mitad y subsidiariamente que se tome en cuenta el saldo neto de los rendimientos de la declaración del IRPF para fijar los porcentajes, pudiéndose deducir la apelante la cantidad de 600 € en atención a los gastos que le ocasiona su desplazamiento a Plasencia para realizar la custodia compartida del hijo menor, debiendo mantener otra vivienda en Madrid para cubrir las necesidades de alojamiento de la hija Elisabeth viendo deducirse la cantidad que la apelante abono en concepto de seguro médico privado de sus hijos que en cuanto a los ingresos de las cantidades en el número de cuenta acordado por las partes, que sólo se realicen los del hijo Luciano y la cantidad resultante y derivada de los gastos universitarios y material académico de Elisabeth , debiendo ingresar Don Emiliano la cantidad de 350 € mensuales en la cuenta que designe la madre para la pensión alimenticia de la hija.

Se modifique la estipulación relativa a los gastos extraordinarios, estableciendo que además de los que se recogen en la estipulación se incluyan los cursos y campamentos, el material informático y telefónico, todo ello con arreglo al criterio de proporcionalidad del cincuenta por ciento antes expuesto. Subsidiariamente, solo para el caso de que Elisabeth , siguiendo la pauta médica establecida en el informe adjuntado a los autos decidiera vivir de manera independiente a su madre y en un piso estudiantes, procedería la supresión de la pensión alimenticia solicitada para Elisabeth y a cargo de Don Emiliano , de 350 € y correspondería que las partes pagaran al cincuenta por ciento como gastos extraordinario del alquiler de la vivienda o habitación más los gastos de suministros que Elisabeth necesitara para realizar, conforme a la pauta médica prescrita, vida económica independiente.

Por el apelado se interesó la desestimación del recurso apelación.

Por el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación interpuesto y en concreto, entiende que no se opero ningún cambio sustancial de circunstancias que justifique una modificación de las medidas relativas al hijo Luciano , debiendo mantenerse la guarda y custodia compartida. Además, en cuanto a la contribución de los progenitores a los alimentos del menor, que se mantengan las mismas medidas adoptadas en el convenio.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del primero de los motivos del recurso apelación, es decir la supuesta infracción del art. 92.8 del Código Civil y con ello del régimen de guarda y custodia compartida que es el que, conforme a la prueba practicada, erróneamente valorada por la juzgadora de la primera instancia, debió acordarse, manteniéndose la medida que había estado vigente hasta ahora.

Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia , de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que ' la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso quien impugna la expresada valoración. Barrett

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena ŽcognitioŽ de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos' .

Entrando en el análisis del recurso planteado, debemos significar que el artículo 92 del Código Civil establece en los extremos que nos interesan que «1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El Juez cuando daba adoptar cualquier medida sobre la custodia, e! cuidado y la educación de los hijos menores, velará por e! cumplimiento de su derecho a ser oídos. (..) 5. Se acortará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 7 No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe ' favorable' del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor' .

Conviene precisar que el inciso «favorable» contenido en el apartado 8.° de este precepto, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012 , al considerar que es contrario a los arts. 24 , 34 y 117 de la Constitución Española . Tal y como señala dicha sentencia, ' no se puede dudar de que el número 8 del art. 92 del Código civil es una norma de carácter excepcional, como expresamente lo advierte el precepto, porque la custodia compartida descansa en el principio general de existencia de acuerdo entre los progenitores (número 5 de ese mismo a 92), de modo que cuando no exista dicho consenso únicamente podrá imponerse si concurren los presupuestos normativos. Es decir, que hayan quedado acreditados los siguientes extremos: la petición de un progenitor, el informe del Ministerio Fiscal y el beneficio del menor. El legislador del a 2005, lejos de establecer en estos casos una norma prohibitiva, ha autorizado al Juez para que, a pesar de la oposición de uno de los progenitores (y, por tanto, con quiebra del principio general de pacto que inspira la reforma), pueda imponer la custodia compartida, pero sometida al cumplimiento de aquellos requisitos. El primero de ellos -como se ha dicho- es que medie solicitud de uno de los padres, por lo que no puede imponerse nunca de oficio. En segundo lugar, que el Ministerio público informe favorablemente respecto de la adecuación de la medida solicitada para la correcta protección del interés superior del menor, es decir, respecto de la bondad de una posible imposición judicial de la guarda conjunta con oposición de un progenitor (habiendo declarado el Tribunal en esa misma sentencia la inconstitucionalidad de la expresión ' favorable' ) El tercero, y no es una obviedad subrayarlo, es el interés del menor (favor filii) que debe regir cualquier actuación de los poderes públicos dirigida a la adopción de cuantas medidas conduzcan al bienestar y protección integral de los hijos' .

En cuanto a este último requisito, el del interés del menor, y como en la misma sentencia destaca el Tribunal Constitucional, se recuerda que ' el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio , FJ 2, 71/2004, de 19 abril FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los desechas de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés do los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos.'

Con la introducción de estos tres requisitos se establecen concretas garantías, que aseguran que el único fundamento de la ruptura del principio de la autonomía de la voluntad de los progenitores, es el de la prevalencia del interés del menor, como señala el propio TC.

En cuanto a la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8 del artículo 92, debe interpretarse, conforme establece el TS -sentencia 22 de julio de 2011 -, en los términos del precepto, que viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordada. Quiérase decir que no expresa el precepto un criterio de disfavor acerca de la guarda y custodia compartida o de excepcionalidad respecto de la guarda custodia concedida a uno solo de los progenitores. Es más, la guarda y custodia compartida es beneficiosa y debería ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el interés del menor sino conveniente para el mismo.

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales (7 julio de 2011, de 21 febrero de 2011 y 10- 12-12).

Los requisitos que el Alto Tribunal ha venido señalando para acordar la guarda y custodia compartida son los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro dato que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.

Estas posiciones se han consolidado en la más reciente Jurisprudencia del Alto Tribunal, contenida en las STS de 25 y 29 de noviembre 2013 . En efecto, en la sentencia de 25 de noviembre de 2013 se analiza la cuestión desde la perspectiva de una pretensión modificadora de medidas que está fundada, única y exclusivamente, en la consolidación de la doctrina favorable a la guarda y custodia compartida, sin fundarse en alteración circunstancial alguna que justifique la modificación pretendida. Precisamente la falta de basamento de la pretensión en un cambio fáctico circunstancial, es lo que conduce a la Audiencia de Orense a rechazar la demanda. Pues bien, esta sentencia del TS abre una vía para la formulación de incidentes de modificación de medidas con finalidad de sustituir las guardas y custodias conferidas a uno solo de los progenitores por la guarda y custodia compartida, sin necesidad de encontrar un acomodo de la pretensión modificadora en un cambio circunstancial de los hechos que se tuvieron en cuenta al adoptar la medida aunque, naturalmente, eso no significa que no deban concurrir los requisitos que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo enseña para otorgar esta guarda y custodia compartida.

La sentencia de 29 de noviembre de 2013 tiene el valor de reforzar la doctrina del Alto Tribunal antes expuesta, profundizando, sobre todo, en el análisis de los criterios de ordinario esgrimidos por algunas Audiencias Provinciales, para justificar la denegación de la guarda y custodia compartida. En este sentido y en primer lugar incide en que las malas relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, teniendo sólo trascendencia a estos efectos cuando perjudiquen al interés del menor, perjuicios que se concretan en esta sentencia en aquellos supuestos ' de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento' . No quiere con ello decir el Alto Tribunal que solamente ese supuesto sea el que permita justificar la denegación de la guarda y custodia compartida, pero sí pone de manifiesto la necesidad de que tales malas relaciones influyan de una manera directa, clara y rotunda en perjuicio del interés del menor. Pues bien, el Tribunal Supremo aclara que la ' genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones' , no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores' .

Por otro lado, la sentencia indica que el hecho de que el régimen de guarda y custodia conferido a uno solo de los progenitores haya funcionado correctamente, no es especialmente significativo para impedir la guarda y custodia compartida, lo que propone una concepción dinámica de las medidas adoptadas en los procesos matrimoniales que atienda al propio desarrollo de los hijos, interpretación que también va a favorecer la modificación de las medidas en pro de la guarda y custodia compartida.

En último lugar, se hace referencia en la sentencia a la crítica que el órgano de apelación realiza al sistema de guarda y custodia compartida por anualidades. Indica el Tribunal que, ciertamente, la medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de ejercicio y ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, teniendo en cuenta el aspecto económico, personal, psicológico, emocional y social. Las afirmaciones de la sentencia son muy interesantes para comprender que el sistema de guarda y custodia compartida debe estar sustentado en bases claras, muy ligadas a las propias necesidades de los progenitores y de sus hijos y su entorno personal y social. Sin embargo, en el caso concreto el Tribunal pone de manifiesto que la opción por la alternancia prolongada - anual- no está proscrita en el ordenamiento español, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores siendo, en todo caso, medidas subsidiarias a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. El Tribunal Supremo quiere huir de planteamientos rígidos en la planificación o sistema de guarda y custodia compartida y por eso se niega a considerar apropiado o inapropiado un régimen de estancias anuales per se, incidiendo en que en todo caso lo preferible es que sean los propios progenitores los que articulen el mejor sistema de guarda y custodia compartida porque conocen mejor la realidad de sus hijos. En definitiva la sentencia introduce el criterio de la aconsejable planificación del régimen de custodia compartida y señala que en todo caso deben ser los padres, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de terapias educativas, los que regulen esta materia.

La doctrina del Alto Tribunal ha seguido por ese camino en las sentencias posteriores. Así va la reciente sentencia de 9 de septiembre de 2015 ha recopilado esa doctrina, sosteniendo que:

' La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, Rec.1937/2013 ).

En el presente asunto el juzgador de la primera instancia confiere la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a su padre, modificando así la medida de guarda y custodia compartida acordada por los propios progenitores en el proceso precedente. La juzgadora de la primera instancia adopta esta decisión partiendo del dato fundamental de que la madre no reside en Plasencia, lugar donde el menor tiene fijado su domicilio, donde cursa sus estudios y donde hace su vida normal y teniendo en cuenta las dificultades que la madre tiene para desplazarse a dicho domicilio por circunstancias laborales derivadas de su profesión de controladora aérea.

Pues bien, a la vista de lo actuado y muy especialmente de los informes periciales psicológico y social, se deduce la clara necesidad de revocar la sentencia dictada en punto tan importante, coincidiendo así también con el criterio del Ministerio Fiscal que, en este particular, se muestra conforme con el recurso de apelación. En efecto, la juzgadora de la primera instancia no ha tenido en cuenta que las circunstancias concurrentes cuando se pactó el convenio regulador entre los cónyuges en el año 2005 perviven en esencia a este respecto. Ya entonces, Dª Penélope ejercía la profesión de controladora aérea y carecía de domicilio en Plasencia, lugar de la residencia del hijo, exactamente igual que ocurre en la actualidad, si bien con la particularidad, desde luego no favorable a la modificación de lo acordado, de que su domicilio se encuentre en Madrid, localidad mucho más cercana a Plasencia que Vitoria, ciudad en la que vivía cuando se pactó el convenio. Los progenitores pactaron un convenio regulador en el que se establecía una guarda y custodia compartida, en cierto modo desigual y asimétrica pero aceptada por ambos progenitores. Pues bien, nada ha cambiado para modificar este régimen y pasar a atribuir la guarda y custodia del hijo menor al padre de forma exclusiva.

Pero es que además, desde el punto de vista del interés del menor, debe mantenerse el régimen de custodia compartida que ha venido desarrollándose a lo largo de todos estos años y que es el más beneficioso para el mismo, como se han encargado de poner de manifiesto los integrantes del equipo psicosocial que han emitido los informes obrantes en autos y en los que se pone de manifiesto, con extraordinaria claridad la necesidad de mantener el régimen de custodia compartida, para garantizar que el menor pueda disfrutar de la presencia de ambos progenitores y ello aunque no pueda ser en tiempo igualitario de estancias con cada uno de ellos dado el trabajo y residencia de la madre. Se expone así rotundamente que el régimen vigente se ha revelado a lo largo del tiempo como una modalidad adecuada a este grupo familiar. La guarda y custodia no paritaria que se ejerce en esta familia es así, sin duda alguna, el régimen más beneficioso para el hijo, como lo ha sido durante todos estos años.

Por eso, en este trascendental punto el recurso de apelación debe ser admitido y, por derivación, no debe ni tan siquiera ser estudiado el segundo motivo de apelación por su carácter subsidiario.

TERCERO.- En tercer lugar se defiende en el recurso la procedencia de la modificación interesada en la demanda en lo relativo a las necesidades económicas de la hija Elisabeth , por alteración de las circunstancias, lo que ha sido erróneamente valorado por la juzgadora de la primera instancia, por cuanto la misma se ha trasladado a la vivienda de la madre con la que convive desde el año 2012, lo que debe determinar el establecimiento la pensión alimenticia a favor de la hija en cuantía de 350 € al mes.

Pues bien, a la vista de lo actuado entendemos, con la juzgadora de la primera instancia que en realidad no se ha producido una modificación de relevancia justificativa del cambio pretendido, pues aunque ciertamente la hija convive con la madre, por más que existan serias dudas del carácter permanente y definitivo de tal convivencia, al contemplarse en el recurso una eventual salida del domicilio de la hija, es lo cierto que no parece trascendental tal cambio para justificar la modificación pretendida. La contribución alimenticia se ha venido realizando en porcentajes distintos, en función también de la muy significativa diferencia de retribución a favor de la madre y entendemos que esa posición holgada de ambos y en especial de la madre, le permite afrontar sin problema alguno la obligación alimenticia que de modo injustificado pretende modificarse.

CUARTO.-En el último motivo de apelación se señala un conjunto de modificaciones que se han producido por alteraciones sustanciales respecto de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el convenio regulador vigente. Llama la atención extraordinariamente la profusión y extraordinaria complejidad en los cambios pretendidos que, como ya hemos visto y vamos a volver a comprobar no se corresponde en absoluto con un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptar las medidas que pretenden modificarse.

Así, y por lo que se refiere al pretendido desglose de la cantidad establecida de manera global en el convenio para los hijos y se atribuya la de 538 € para la hija Elisabeth y 200 € para el hijo Luciano , no hay justificación para el mismo, porque no hay cambio de las circunstancias, no olvidando que no se va acceder al cambio del régimen de guarda y custodia compartida, que está en el origen de ese peculiar modo de atención a las obligaciones alimenticias de los hijos.

Se dice también que en el caso de Elisabeth se proceda a abonar el gasto de los estudios universitarios. Es evidente que tal petición, sin engarce bien en el ámbito de los alimentos ordinarios, bien en el de los gastos extraordinarios, según su naturaleza, carece de justificación alguna, máxime cuando en el concepto expresado, por su carácter vago y genérico pueden incardinarse gastos de uno u otro tipo. Hay que estar por tanto al desarrollo de tales gastos y decidir al respecto y sólo en caso de discrepancia resolver la través del trámite del artículo 776 .4 de la LEC .

Se dice por otro lado que la contribución a los gastos extraordinarios sea a a partir de ahora por mitad y subsidiariamente que se tome en cuenta el saldo neto de los rendimientos de la declaración del IRPF para fijar los porcentajes, pudiéndose deducir la apelante la cantidad de 600 € en atención a los gastos que le ocasionó su desplazamiento Plasencia para realizar la custodia compartida del hijo menor, debiendo mantener otra vivienda en Madrid para cubrir las necesidades de alojamiento de la hija Elisabeth viendo deducirse la cantidad que la apelante abono en concepto de seguro médico privado de sus hijos. Es evidente que a esta petición tampoco debe accederse. En primer lugar porque la fijación de unos gastos extraordinarios en proporción igualitaria, responde a la realidad no igualitaria de los ingresos de ambos progenitores. En segundo lugar porque el criterio para la fijación de esos porcentajes que se propone es extraordinariamente extraño y confuso. En tercer lugar porque también llama la atención que se pongan de manifiesto ahora las dificultades derivadas para la apelante de vivir en Madrid, cuando al mismo tiempo ha defendido con ardor y con razón el mantenimiento del régimen de guarda y custodia compartida no obstante vivir en una ciudad distinta a la del menor. La diferente residencia de los progenitores existía en el momento de adoptarse las medidas que quiere modificarse y persiste ahora, sí se quieren modo más favorable a la madre, al estar su residencia más cercana ahora a Plasencia que entonces.

En lo que se refiere a que en cuanto a los ingresos de las cantidades en el número de cuenta acordado por las partes, sólo se realicen los del hijo Luciano y la cantidad resultante y derivada de los gastos universitarios y material académico de Elisabeth , debiendo ingresar Don Emiliano la cantidad de 350 € mensuales en la cuenta que designe la Madre para la pensión alimenticia de la hija, debemos estar a lo que ya expusimos anteriormente sobre la modificación del modo y cuantía de la pensión.

Por último, en cuanto a que se modifique la estipulación relativa a los gastos extraordinarios, estableciendo que además de los que se recogen en la estipulación se incluyan los cursos y campamentos, el material informático y telefónico, todo ello con arreglo al criterio de proporcionalidad del cincuenta por ciento antes expuesto. Subsidiariamente, solo para el caso de que Elisabeth , siguiendo la pauta médica establecida en el informe adjuntado a los autos decidiera vivir de manera independiente a su madre y en un piso estudiantes, procedería la supresión de la pensión alimenticia solicitada para Elisabeth y a cargo de Don Emiliano , de 350 € y correspondería que las partes pagaran al cincuenta por ciento como gastos extraordinario del alquiler de la vivienda o habitación más los gastos de suministros que Elisabeth necesitara para realizar, conforme a la pauta médica prescrita, vida económica independiente, la petición adolece del error de detallar lo que es gasto extraordinario y no es gasto extraordinario, olvidando la doctrina de esta Audiencia Provincial contenida entre otras muchas en el auto de fecha 7 de noviembre de 2012, en el que se indicaba que en la resolución de primera instancia se ' establecía, asimismo, un elenco de gastos, que eran los que debían considerarse extraordinarios con el consenso o acuerdo de ambos progenitores, criterio que es diametralmente contrario y opuesto al que mantiene este Tribunal y que se puso de manifiesto, precisamente, en la Sentencia 70/2.010, de 17 de Febrero (...). En dicha Sentencia rechazábamos que en las Sentencias dictadas en Procesos Matrimoniales (o, en general, en Procesos de Derecho de Familia), se establecieran elencos cerrados de gastos extraordinarios (nunca deseables), en la medidas en que podían incluirse gastos que no lo fueran o excluirse otros que sí gozaran de tal carácter. (...). Por ese motivo, en la referida Sentencia de fecha 17 de Febrero de 2.010 , revocábamos la Sentencia recurrida (...) en el sentido de suprimir la enumeración de los conceptos que integran los gastos extraordinarios; entendiendo que lo correcto sería que ' suscitada controversia sobre la naturaleza de un determinado gasto, como ordinario (comprendido en la pensión de alimentos ordinaria) o bien como extraordinario, sería en el Proceso de Ejecución (es decir, cuando se reclamara el importe del gasto) donde se decidiera si procedía o no su abono al progenitor que lo había satisfecho o anticipado'

Es preciso que no se realice esa delimitación al modo de lista cerrada y que se establezca una cláusula general de pago por mitad de los gastos extraordinarios entre ambos progenitores, que se llenará de contenido en el propio devenir del cumplimiento de la misma, con arreglo a los criterios consolidados que se han ido estableciendo al respecto en la doctrina y las decisiones de los Tribunales, particularmente las muchas resoluciones dictadas en ese sentido por esta Audiencia Provincial, a partir, inicialmente, del criterio general expuesto, por ejemplo, en las reciente sentencia de 12 de enero de 2012 y reiterada en otras aun más cercanas como la de 31 de octubre de 2012, resoluciones en las que se señalaba que ' el concepto de 'gastos extraordinarios' es, en rigor, distinto al de 'alimentos' en sentido jurídico conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación, que es el propio hijo' .

En lo que se refiere a la eventualidad de que la hija Elisabeth deje de vivir con la madre, debo recordar que la modificación de medidas no se realiza sobre hipótesis futuras, sino sobre cambios circunstanciales actuales, por lo que tampoco puede aceptarse.

Por tanto, el recurso de apelación en todos estos extremos no debe ser estimado, manteniéndose en cuanto a los mismos la resolución recurrida.

QUINTO.-De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al tratarse de un proceso de familia

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Penélope contra la sentencia núm. 200-15 de fecha 14 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Plasencia , en autos núm. 3/2015, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, acordamos dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia del hijo Luciano al Padre, manteniendo el régimen de guarda y custodia compartida y el de visitas que se estableció en la resolución que adoptó las medidas, en definitiva manteniendo todas esas medidas vigentes y modificación alguna Y todo ello sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./