Sentencia Civil Nº 130/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 505/2015 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 130

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

D. Antonio Marín Fernández

Dª. Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE ROTA

JUICIO ORDINARIO Nº 62/2015

ROLLO DE SALA Nº 505/2015

En Cádiz, a 17 de mayo de 2016,

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar el recurso formulado contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido SCHILNDLER S.A.,representada por la Procuradora Sra. Asenjo González, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Cobos Herrero.

Como parte apelada ha comparecido COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 FASE III DE ROTA, representada por la procuradora Sra. Márquez Castro y asistida por la letrada Sra. Pascual Mariscal.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Rota por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 17/06/2015 en el procedimiento civil nº 62/2015 se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula por la entidad actora recurso de apelación contra la sentencia que considerando abusiva la estipulación sobre duración de los contratos e indemnización por resolución, desestima su demanda en reclamación de indemnización por la resolución unilateral e injustificada del contrato de mantenimiento de nueve ascensores concertados con la comunidad de propietarios demandada el día 20/03/2011 y duración estipulada de cinco años, a cuya resolución unilateral procedió la demandada en fecha 10/10/2014; solicita la demandante una indemnización del 50% del importe de los servicios dejados de prestar ascendente a 7.605'65 euros y la cantidad de 1.883'90 euros por descuentos aplicados por la duración del contrato.

Si bien no ha de ser necesariamente abusiva la cláusula de duración de cinco años del contrato de mantenimiento de ascensores, dado que la duración del contrato de mantenimiento puede ser negociada entre las partes; la actora ha acreditado al respecto que tiene modelos de contratos con duración de diez, seis, cinco, tres y dos años (bloque documental nº 8) por lo que no puede considerarse que la duración del contrato haya sido impuesta a la demandada y no elegida por aquella de las varias opciones posibles, lo determinante para la resolución de la cuestión planteada no es la relativa al posible carácter abusivo de la duración del contrato en tanto que este tipo de contrato de mantenimiento de ascensores como contrato de arrendamiento de servicios que es, es un contrato celebrado intuito personae y por consiguiente puede resolverse a voluntad de una sola de las partes dando lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que se ocasionen y de hecho en la estipulación 9ª del contrato se establece que 'Cualquiera de las partes podrá cancelar el presente acuerdo en cualquier momento, sin motivo legal alguno'; lo determinante para la resolución del pleito es lo relativo al posible carácter abusivo de una estipulación como la contenida a continuación en la propia estipulación novena del contrato, la imposición de que la parte que rescinda el contrato antes de su fecha de terminación, indemnice a la otra parte, en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente, calculada sobre el importe del último recibo devengado y la de reintegrar, en su caso, por el cliente a Schindler S.A., las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato.

Dicho tipo de cláusula, la cláusula penal de indemnización de daños y perjuicios por resolución unilateral del contrato, ha de ser considerada abusiva a la luz de lo dispuesto en el vigente art. 87.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que establece que se consideran abusivas por falta de reciprocidad, entre otras, 6. 'Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuarioen el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivoo continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

Dicha disposición pone de relieve que el contrato suscrito por las partes el día 20/03/2011 está sometido a la anterior normativa sobre protección de consumidores y usuarios y la misma es muy clara en cuanto a la consideración de abusiva de las estipulaciones que fijen a cargo del consumidor indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados lo que ha de llevar a declarar la abusividad de la estipulación novena, en la medida en la que establece la obligación de indemnizar en caso de resolución unilateral del contrato con el 50% del importe del mantenimiento pendiente ya que no acredita la demandante que los daños sufridos por dicha resolución asciendan a dicha cantidad, de hecho no se acredita la existencia de ningún tipo de daño por la resolución anticipada del contrato prevista en la propia estipulación novena como derecho de las partes a poner fin al referido acuerdo; a estos efectos, debe ponerse de relieve que la desestimación de la demanda no es contraria a la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11/03/2014 en tanto que dicha sentencia tras establecer que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales que expresamente prevean una pena convencional para el caso de desistimiento unilateral de las partes no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente impuesta, añade, sin perjuicio de la posibilidad de abono de indemnización por la resolución contractual operada pero, como se ha dicho, la parte actora no ha acreditado en modo alguno que, en este caso, la resolución del contrato realizada por la comunidad demandada haciendo uso de la facultad reconocida en el contrato y tras más de tres años de vigencia del mismo, haya ocasionado perjuicio alguno a la demandante, debiendo indicarse que si bien puede ser posible en algún caso que la resolución unilateral e injustificada del contrato realizada por un consumidor pueda acarrear a la empresa que presta los servicios de mantenimiento, unos perjuicios en atención a las inversiones que se ve obligada a realizar en infraestructura, material, previsiones de contratación, etc, y que como regla general no puede admitirse que la vigencia de los vínculos contractuales carezca de eficacia vinculante y que los consumidores puedan faltar a los mismos injustificadamente y sin consecuencia alguna, en este caso, no se ha demostrado por la parte apelante un perjuicio efectivo y concreto derivado de la baja en el contrato por parte de la demandada. Además de que, como se ha señalado reiteradamente por esta Sección en otras sentencias sobre similar cuestión, la empresa de mantenimiento no puede trasladar el riesgo empresarial al consumidor como parece que se pretende a través de cláusulas como la analizada.

SEGUNDO.-Del mismo modo, procede declarar la nulidad de la estipulación sobre devolución de las cantidades aplicadas como descuentos por la duración del contrato en tanto que reúne todos los requisitos para ser considerada abusiva.

En efecto y en primer lugar, se trata de una cláusula no negociada sino impuesta por el empresario como resulta de su inclusión impresa en el contrato redactado por la entidad actora, no habiendo alegado ni justificado la empresa su negociación específica siendo del profesional la carga de probar dicho extremo ( art. 82.2 TRLGDCyU).

Se trata de una cláusula que establece una limitación que si bien no excluye, sí obstaculiza el derecho del consumidor a poner fin al contrato; en el contrato que se examina, la estipulación contenida en la cláusula sobre remuneración, constituye una estipulación que obstaculiza el ejercicio del derecho de resolución unilateral del contrato proclamado en la cláusula novena 'Cualquiera de las partes podrá cancelar el presente acuerdo en cualquier momento, sin motivo legal alguno' y antes del cumplimiento del plazo de vigencia acordado de mutuo acuerdo pero si el consumidor utiliza dicha posibilidad, ha de reintegrar a Schindler las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato y lo obstaculiza en tanto que si el consumidor resuelve el contrato, se produce la obligación de devolver cantidades aplicadas como descuentos. Se trata de una sanción por la resolución unilateral del contrato, resolución unilateral que tanto por la naturaleza del contrato, prestación de servicios, celebrado intuito personae, como por establecerlo así expresamente el propio contrato, estipulación novena, puede ser libremente decidida por el consumidor sin motivo legal y antes del cumplimiento del plazo de vigencia acordado de mutuo acuerdo.

Se trata además de una estipulación que impone una carga onerosa por la resolución del contrato; la resolución del contrato conlleva la obligación de abonar las cantidades no abonadas previamente por tratarse de descuentos aplicados por la empresa en atención al plazo pactado; quizás no se trate de una carga necesariamente desproporcionada; ello quizás dependa de la fecha en que se produzca la resolución, apreciándose que a mayor duración real del contrato, menor indemnización por mantenimiento pendiente y mayor devolución de descuentos aplicados lo que pone en evidencia que se trata de una estipulación que trata de obstaculizar el derecho reconocido legal y contractualmente al consumidor a poner fin al contrato de tracto sucesivo libremente, sin sanciones ni cargas, y, por otra, que es difícil determinar cuando dicha carga sería onerosa en el sentido de desproporcionada o excesiva, en el sentido de que provoque un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82 del TRLGDCyU); si bien, a estos efectos, no puede dejar de tenerse en cuenta que el concepto de desequilibrio importante permite la valoración judicial pero los artículos 85, 86 y 87 del mismo texto legal, relacionan las cláusulas que 'en todo caso' y 'en particular' son abusivas y entre ellas, se incluye la ya relacionada contenida en el art. 87.6 de la referida ley, por todo lo cual, debemos concluir que también la referida estipulación ha de ser considerada abusiva, no procediendo que el consumidor haya de reintegrar a la actora las cantidades aplicadas como descuentos al precio por el hecho de haber ejercido su facultad de resolver anticipadamente el contrato.

En el mismo sentido se pronuncian otras muchas sentencias de Audiencias Provinciales; así la SAP de Navarra de 11/06/2012 que señala 'En virtud de la doctrina expuesta se ha de considerar abusiva la cláusula cuarta del citado contrato, en cuanto que establece una duración de cinco años y su sistema de prórroga tácita y automática, y la indemnización que se establece en caso de resolución unilateral del contrato antes de su vencimiento y la devolución de la bonificaciones realizadas, pues en definitiva la devolución de la bonificación obliga a la demandada a permanecer en el contrato y a no rescindirlo unilateralmente, y se mantiene un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de la demandada, que persiste a pesar de la bonificación aplicada por la actora, sin que se haya probado que esa cláusula se haya pactado de forma individual y expresa'.

En el mismo sentido la SAP de Pontevedra de 9/05/2014 'En el caso la cláusula de duración decenal puede resultar conforme a la economía del contrato, así como la previsión de su prórroga sucesiva, pero como aprecia la sentencia recurrida, las cláusulas penales, -incluidas en la estipulación relativa a la duración, sin autonomía sistemática propia-, dificultan extraordinaria y desproporcionadamente la facultad del contratante consumidor de separarse del contrato. Además, en el caso la duración resulta, se insiste, notablemente superior a la considerada en otros supuestos, amparada por el 'incentivo' de obtener una reducción en el precio, al punto de que, resuelto el contrato por la voluntad unilateral del cliente, los importes bonificados habrían de restituirse íntegros. En consecuencia, ante la existencia de un contrato de adhesión con apreciación de cláusulas contractuales indemnizatorias desproporcionadas o no equitativas, como sin duda lo son las que han sido transcritas, la consecuencia jurídica ha de ser la de la nulidad de tales cláusulas por abusivas por aplicación de la normativa de defensa y protección de los consumidores'.

La SAP de Sevilla de 16/01/2015 expresa: Igualmente es abusiva la obligación de devolver las bonificaciones o descuentos obtenidos por el arrendatario del servicio, pues esta cláusula supone igualmente un obstáculo más al derecho del consumidor de desistirse del contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo, ya que esos descuentos fueron en su día un incentivo o aliciente ofrecido por la empresa para iniciar y mantener la relación, que influyeron en gran medida en la decisión de contratar del consumidor, el cual obtenía un precio más ventajoso, no pudiendo convertirse posteriormente ese precio bonificado en un elemento obstaculizador o penalizador que disuada al consumidor de su derecho a optar por la resolución contractual y poner fin al contrato.

AP de Madrid, Sección 9º, de 7/02/2013 Por ello los alegatos vertidos por la ahora apelante deben de ser acogidos y, en su consecuencia, con revocación de la sentencia, desestimada la demanda (en la que, con fundamento en la indicada cláusula cuarta se peticionaba, sobre la base de haber resuelto la demandada el contrato de forma unilateral, tanto el 50% del importe de mantenimiento pendiente hasta la fecha de terminación del contrato como el reintegro de las cantidades descontadas por duración del contrato -3.458'65 y 5.752 euros respectivamente-), pues la nulidad por abusiva del pacto contractual sobre la duración del contrato determina la ineficacia de las penas establecidas (para el caso de resolverse el contrato de forma unilateral 'antes de su vencimiento'), máxime cuando a la situación de desequilibrio que ocasionaría la indemnización por el importe del 50% de las cuotas de mantenimiento pendientes ( Sentencia de 18.3.2004 ya citada), habría que añadir que en el caso de autos tal desequilibrio se incrementaría con la devolución de las cantidades percibidas como descuentos.

También la SAP de las Islas Baleares de 12/03/2015 , señala ' Así la sentencia de 9 de octubre de 2014 'SEGUNDO.- Los distintos motivos de impugnación no puede prosperar, y ello por las razones que se exponen en la resolución de instancia acordes con el criterio acogido por este tribunal en la sentencia que se cita en la propia resolución recurrida y en otras posteriores, la última de ellas de 8 de abril de 2013en la que analizando un contrato idéntico al que nos ocupa y con referencia a otras resoluciones anteriores, concluye 'este Tribunal concuerda las consideraciones y las conclusiones desestimatorias a que llega el Juzgador a 'quo' y que hace propias por acertadas, en tanto el contrato inicial de 11-Septiembre- 2000 establece un período largo de 10 años de duración, y prorrogable por otros períodos de igual duración salvo denuncia previa de al menos 90 días al vencimiento, que constituyen abuso y desproporción evidentes, máxime al ir anudados a la resolución con cláusula (4ª) penalizadora del 50% del importe del mantenimiento pendiente, con más las devolución de las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato; igualmente abusiva y desproporcionada, e impuestas a la parte ahora demandada, por no libremente negociada o con otras posibilidades de opción '.

TERCERO.-Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto litigioso en el que la duración del contrato de mantenimiento de ascensores era de cinco años, concertado en fecha 20/03/2011 y se dio por resuelto por la comunidad demandada en octubre de 2013, la pretensión indemnizatoria de la actora debe ser rechazada por tener la estipulación en la que basa su reclamación carácter abusivo, debiendo desestimarse el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.-La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por SCHINDLER S.A. contra la sentencia de fecha 16/06/2015 dictada por el Sr. Juez de Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Rota en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.