Sentencia Civil Nº 130/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 310/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0168384

Recurso de Apelación 310/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1283/2013

APELANTE:Dña. Tania

PROCURADOR Dña. JULIA RODRIGUEZ ALVAREZ

APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D. JAVIER GARCIA GUILLEN

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª Mª JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1283/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante Dña. Tania , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. JULIA RODRIGUEZ ALVAREZ y de otra como apelado BANCO SANTANDER S.A.,representado por el Procurador D. JAVIER GARCIA GUILLEN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/03/2014 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/03/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Javier García Guillén, en nombre y representación de la entidad 'Banco Santander, S.A.' contra Doña Tania , representada por la Procuradora Doña Julia Rodríguez Álvarez y, en consecuencia, debo condenar y condeno a esta última a abonar a la parte actora la suma de 7.106,77 euros, más, los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda y al abono de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Tania , que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición al recurso, remitiéndose los autos originales previo emplazamiento de las partes por término de DIEZ DIAS de acuerdo con lo dispuesto en el art.463 de la LEC , sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, mientras no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 1283/2013 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, promovido por Banco Santander S.A. contra doña Tania sobre reclamación de 7.106,77 €, derivados del contrato de tarjeta de crédito Mastercard Gold suscrito entre las partes.

Con fecha 19 de marzo de 2014 se dicta sentenciaestimatoria de la demanda y por tanto condena a la demandada al pago de 7.106,77 € más intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas del proceso.

Contra dicha resolución la demandada interpone recurso de apelaciónalegando que no puede pagar la cantidad que se le reclama, toda vez que está imposibilitada para ejercer cualquier profesión de acuerdo con los informes clínicos aportados, que no obstante está inscrita en la oficina de empleo, para intentar conseguir trabajo que le permita hacer frente a la presente reclamación. Considera asimismo que el saldo que se le reclama es erróneo, ya que le están solicitando cantidades cargadas por utilización de la tarjeta en el extranjero, cuando nunca ha salido del país, y que carece absolutamente de ingresos.

Recurso al que se opone la demandante que defiende la corrección de la sentencia cuya confirmación interesa.

SEGUNDO.-Consta en autos que la demandada suscribió contrato de tarjeta de crédito (aportado en el juicio monitorio del que deriva el presente ordinario), con fecha 26 de diciembre de 2007firmado por las partes, y nº NUM000 . El máximo de extracción en cajeros automáticos en España se fija en 1.000 €, y otros 1.000 € en el extranjero. Según la certificación de fecha del 18 de febrero de 2013 presenta un saldo deudor al 3 de enero de 2013 de 6.474,81 €, acompañando los extractos mensuales como documentos 3 a 96, que van desde el 19 de febrero de 2008 al 4 de enero de 2013.

La parte actora fue requerida en providencia de 31 de mayo de 2013, dentro del proceso monitorio, a fin de que efectuase recalculo de la cantidad reclamada en su demanda en concepto de intereses de mora. Ante dicho requerimiento Banco Santander presenta escrito en el que, en definitiva, realiza una nueva liquidación de intereses de mora desde el 4 de enero de 2013 al 2 de abril de 2013, aplicando el 12,5%, de acuerdo con el artículo 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo , sobre el principal adeudado a 2 de abril de 2013 (6.474,81 €), lo que da una cifra por intereses de mora de 197,35 €, por lo que el total reclamado asciende a 6.672,16 €.

Requerida de pago la demandada, tras solicitar justicia gratuita, presenta escrito oponiéndose a la demanda, en vista de lo cual el Juzgado concede al demandante el plazo de un mes con el fin de que presente demanda de procedimiento ordinario, lo que efectivamente realiza con fecha 16 de octubre de 2013, ascendiendo la cantidad reclamada a 7.106,77 € más intereses legales y costas. Dicha cifra comprende 6.474, 81 € de capital y 631,96 euros de intereses moratorios, al tipo del 12,50% desde el 4 de enero de 2013 al 15 de octubre de 2013.

La demandada se persona y contesta la demanda con las mismas alegaciones efectuadas en el juicio monitorio, y que son también las incluidas en el presente recurso apelación, acompañando informes clínicos, el último de fecha 7 de marzo de 2014 expedido por un centro de salud de la Comunidad de Madrid donde consta que padece trastorno adaptativo secundario a malos tratos de su pareja, y que actualmente sufre de fobias y pánico que le impide realizar vida normal como salir a la calle.

TERCERO.-En el presente caso estamos ante un contrato de tarjeta de crédito, que en palabras de la SAP Madrid, sec. 20ª, de 23-3-2012 (EDJ 2012/90665), es aquel 'en virtud del cual la entidad financiera emisora del título se obliga a facilitar al titular la posibilidad de que disponga del dinero hasta un límite previamente establecido, con el fin de que pueda adquirir bienes o servicios en establecimientos afiliados al sistema, y extraer dinero en efectivo en cajeros automáticos. El titular, para saldar el débito, puede optar entre el reintegro de las sumas dispuestas periódicamente, con o sin abono de intereses, o por un crédito con aplazamiento de pago y abono de intereses.'

El artículo 217 de la LEC establece en sus apartados 2 y 3, que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

CUARTO.-La demandada no desvirtúa las disposiciones realizadas, y no acredita que algunas se computen como hechas fuera de España, sin que las dificultades económicas sean motivo suficiente para no atender las cantidades debidas al Banco.

Ahora bien, en cuanto a la cifra objeto de la demanda tenemos que señalar lo siguiente. En los extractos mensuales de la tarjeta de crédito, que van desde el 19 de febrero de 2008 a 4 de enero de 2013, presentados por Banco Santander en el juicio monitorio, se observa que se aplican, dependiendo de las fechas, los siguientes tipos de interés:

--un tipo de interés nominal (TIN) del 26,82% con una tasa anual equivalente (TAE) del 24%,

--un TIN del 19,56% con un TAE del 18%,

-- o bien un TIN del 19,56% con un TAE del 18%.

A 3 de enero de 2013 el saldo pendiente asciende a 5.315,93 €, que no coincide con el reflejado en la certificación efectuada por los apoderados del Banco que, en dicha fecha, recoge un saldo deudor de 6.474,81 €, sin que se explique suficientemente qué conceptos comprende.

Estamos en presencia de un contrato realizado por una consumidora, siendo aplicable la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobada por R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (aplicable al contrato realizado el 26-12- 2007), cuyo artículo 82 dice:

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

(...)

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los arts. 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Artículo 87. Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad... 6. (...) la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato... 7. La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo .(Ley 7/1995 derogada por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo), según la cual: en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero.

La Ley 7/1998 de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación añade en su Disposición Adicional Primera como cláusula abusiva aquella que incluya la '...imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones',y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( art. 4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el citado art. 10.bis.1 LGDCU ) (...)'.

Los intereses de mora aplicados según el contrato de tarjeta de crédito ascienden al 1,85% nominal mensual y un TAE de 24,60% %, más comisiones.

Los tipos medios de referencia de intereses anuales en créditos al consumo, publicados por El BANCO DE ESPAÑA, para el caso de los Bancos, ascienden a los siguientes:

--2008: 9,372%, interés legal del dinero 5,50%

--2009: 9,333%, interés legal del dinero 5,50% hasta marzo y desde abril el 4%

--2010: 9,580%, interés legal del dinero 4,00%

--2011: 9,848%, interés legal del dinero 4,00%

--En los años 2012, 2013 y 2014 el interés legal del dinero era del 4,00%.

A la vista de lo anterior ha de considerarse abusivo el tipo de interés moratorio aplicado en el presente caso, que supera en mucho los legales referidos, y son considerablemente más elevados que los tipos medios en operaciones de crédito al consumo, siendo claramente desproporcionados.

Llegados a este punto, entendemos de aplicación la doctrina emanada de la relevante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010), que resuelve una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en el seno de un proceso monitorio incoado con base en una póliza de préstamo suscrita en el año 2007 para la adquisición de un vehículo; el interés retributivo fijado era del 7,950 %, el TAE de 8,890 % y el interés de demora del 29 %. La AP planteaba seis cuestiones, declarando el TJUE la inadmisibilidad de las cuestiones tercera a sexta; en la cuestiones primera y segunda, sobre las que se pronuncia el Tribunal Europeo, se suscitaban en esencia dos temas: a) la posibilidad de inadmitir a trámite la solicitud de monitorio por entender que la condición general del contrato celebrado con un consumidor es abusiva o está deficientemente incorporada; b) si en tal caso el juez puede integrar el contrato, 'ajustando' o 'moderando' la eficacia de la cláusula (en el caso el juez de instancia había reducido el interés de demora al 19%).

En cuanto ahora nos interesa y sobre la posibilidad de que el juez, apreciada la abusividad de la cláusula, pueda 'moderar' su impacto modificando su contenido, el TJUE interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13 y declara que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determinando que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Razona el Tribunal que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas protectoras del consumidor, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando se declare su nulidad, el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere necesario

El pronunciamiento del Tribunal al que ahora hemos de estar expresa:

'2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.'

Así el artículo 83 de la LGDCyU, en la redacción dada porla Ley 3/2014, de 27 de marzo ,con vigencia desde 29-03-2014, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre),establece que: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

En este caso, entiende este tribunal que aun existiendo mora en el pago de la cantidad reclamada la cláusula de interés moratorio que se pretende aplicar a la demandada como consumidora, es nula por abusiva, sin que proceda su moderación.

Por todo ello el recurso se estima en parte en el sentido de excluir los intereses de mora de la condena dineraria incluida en el fallo de la sentencia apelada.

QUINTO.-No se imponen a ninguna de las partes las costas de la primera instancia al no estimarse íntegramente la demanda ( art. 394.2 de la LEC ). Tampoco se hace expresa condena de las costas de esta alzada ( art. 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Julia Rodríguez Álvarez, en nombre y representación de DOÑA Tania , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid de fecha 19 de marzo de 2014 , debemos revocar y revocamos la misma, en el sentido de excluir en la condena a la referida demandada los intereses de mora liquidados y reclamados por el demandante, BANCO SANTANDER S.A., desde el 19 de febrero de 2008 en adelante, confirmando el resto del Fallo de la sentencia, sin imponer las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0310-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe