Sentencia Civil Nº 130/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1138/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 16 DE MÁLAGA
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1.356/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1.138/15
SENTENCIA N.º 130 / 2016
ILMOS. SRES.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 1 de marzo de 2016 .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Divorcio N.º 1.356/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga , sobre disolución del
vinculo conyugal , seguidos a instancia de Doña Ana María , representada en el recurso por la Procuradora
Doña Carmen María Jerez Belmonte y defendida por la Letrada Doña María Paz del Rio Fernández , contra
Don Víctor , representado en el recurso por el Procurador Don Francisco de la Rosa Ceballos y defendido por
el Letrado Don Francisco González Martín; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de abril de 2015 , en el Juicio de Divorcio N.º 1.356/14 aclarada por Auto de 15 de mayo de 2015 , del que este rollo dimana, cuyas partes dispositiva dicen así: ' Fallo .- Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por Dña. Ana María , representada por la Procuradora D. José María López Oleaga contra D. Víctor , representado por el Procurador D. Francisco de Paula de la Rosa Ceballos, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas: 1º) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a Dña. Ana María , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquella.

2º) Como régimen de visitas para D. Víctor , éste podrá estar en compañía de la hija sujeta a la patria potestad que está bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con este y en la coyuntura de desacuerdo, la tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde la salida del colegio de la menor los viernes hasta las 20,00 horas del domingo, así como, los martes y jueves desde la salida del colegio de la menor hasta las 20.00 horas; así como la mitad de las vacaciones escolares de Verano, Navidad, Semana Blanca, y Semana Santa; eligiendo en estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo, en años pares la madre y el padre en los impares. Y teniendo en cuenta, en dicho régimen de visitas los deseos de la menor, dada la edad de esta.

3º) Por el capitulo de alimentos a la hija menor, D. Víctor abonará a Dña. Ana María , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 180 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Pensión que se abonará desde la fecha de la interposición de la demanda: 2 de octubre de 2014, con las compensaciones a las que hubiera lugar por los pagos que en dicho concepto de alimentos hubiera hecho el obligado al pago durante dichos meses. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto en su caso judicial.

4º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Ana María , quien residirá en dicha vivienda en compañía de los hijos.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.' PARTE DISPOSITIVA AUTO DE ACLARACIÓN : ' DISPONGO .- Aclarar la Sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2015 , en el presente procedimiento de divorcio incidental N.º 1356/14 , en el sentido indicado en el Fundamento de Derecho Único de esta resolución . '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia y Auto aclaratorio interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 1 de marzo de 2016 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia , aclarada por Auto de 15 de mayo de 2015 , es combatida en apelación por el demandado , Don Víctor , alegando que las citadas resoluciones infringen los artículos 209 y 218 de la LEC , en relación con el artículo 214 del referido texto procesal y el artículo 267 de la LOPJ , incurriendo en incongruencia, toda vez que , al disponerse en virtud del Auto de aclaración, que el alquiler social de la vivienda conyugal , cuyo uso y disfrute atribuye la Sentencia a madre e hija , con independencia de quien lo haya contratado, sea abonado al 50%, por ambas partes, se está estimando una pretensión que no fue deducida en la demanda , en cuyo escrito la demandante se limitaba a pedir que le fuese atribuido el uso de la vivienda familiar en cuanto que progenitora custodia de la menor hija común de ambos litigantes, y el establecimiento de una pensión alimenticia, entre otras medidas que no vienen al caso a los efectos de esta apelación , debiendo entenderse que la necesidad habitacional de la hija está incluida en la prestación alimenticia que la Sentencia ha establecido en el mínimo vital de 180 euros mensuales dada la escasa capacidad económica del obligado , en base a lo cual suplica la revocación del Auto de aclaración y , en definitiva , que se mantenga la Sentencia originariamente dictada , es decir , que se suprima el pronunciamiento que la obliga a satisfacer el cincuenta por ciento del alquiler social de la vivienda familiar . Pues bien , de las alegaciones del apelante lo que se trasluce es que , realmente , el vicio de incongruencia se predica respecto del Auto dictado el día 15 de mayo de 2015 , Resolución que al ser de complemento de la Sentencia , forma parte integrante de la misma , si bien , no se cuestiona propiamente la Sentencia . Para resolver la cuestión planteada lo primero que hemos de poner de manifiesto es que el Auto cuestionado por el recurrente , no es un mero Auto de aclaración dictado al amparo del artículo 214 de la LEC , sino que se trata de un Auto dictado al amparo del cauce procesal de complemento de la Sentencia previsto en el artículo 215 de la LEC ,como claramente se colige de la providencia dictada en 29 de abril de 2015 que ordenó dar traslado del escrito presentado por la demandante , a la parte demandada y al Ministerio Fiscal y ello, aún cuando la juzgadora a quo haya redactado la Parte Dispositiva haciendo uso de la expresión 'Aclarar' en lugar de utilizar la expresión 'Completar', que , ciertamente hubiese sido más acertada y adecuada al contenido del artículo 215.2 de la LEC y haga cita indebida de los artículos 214 LEC y 267 LOPJ , en lugar de referirse al artículo 215.2 de la LEC . El artículo 215 de la LEC introduce en el número 2 un cauce procesal para remediar la omisión de pronunciamientos en Sentencias y Autos sobre pretensiones oportunamente deducidas, previo traslado a las partes, verificado el cual, el Tribunal dictará Auto por el que resolverá , bien completar la Resolución con el pronunciamiento omitido , bien no haber lugar a la completarla, y es en base a este cauce procesal, en cuya tramitación se observó con rigor lo dispuesto en el artículo 215.2 de la LEC , al que obedeció el dictado del Auto cuestionado por la parte apelante , Auto en el que la Juzgadora a quo decidió completar la Sentencia con el pronunciamiento relativo a la pretensión a que hacía referencia la parte demandante , a la sazón peticionaria del complemento de la Sentencia. Así las cosas , aunque es verdad que en la demanda rectora de la litis, la demandante no dedujo pretensión alguna relativa a la forma en que debía hacerse frente al abono del alquiler social de la vivienda familiar, pues se limitó a suplicar , entre otras medida es que no vienen al caso , que el uso y disfrute de la vivienda familiar le fuera atribuido a ella en cuanto que progenitora custodia de la menor hija común y que se fijase en favor de esta y con cargo al padre, en cuanto que progenitor no custodio , la suma de 350 euros mensuales en concepto de derecho alimenticio , también es verdad que en el acto de la vista, como reconoce el propio apelante, y lo corrobora la parte apelada, la señora Ana María introdujo tal cuestión que ahora nos ocupa , solicitando que el importe del alquiler social del que fuera en su día domicilio familiar , fuese abonado por el esposo , y , en este sentido , no podemos olvidar que el proceso que nos ocupa , es de naturaleza matrimonial , afecta a una hija que es menor de edad, y en este ámbito el artículo 752 de la LEC posibilita que estos procesos se decidan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, resultando de evidencia incuestionable, que la pretensión relativa al alquiler social de la vivienda familiar, fue objeto de debate e introducida en el acto de la vista conforme posibilita el artículo 752 de la LEC , de lo cual podemos concluir que el Auto dictado en complemento de la Sentencia , que omitió pronunciamiento sobre tal pretensión de la demandante, por cauce procesal correcto y legalmente previsto , ni ha incurrido en vicio de incongruencia, ni ha vulnerado los artículos 6_0291art>267 de la LOPJ y 214 de la LEC , que no son de aplicación al caso , ya que el cauce que se ha seguido para el dictado de la expresada Resolución , es el previsto en el artículo 215 de la LEC , y el Auto se ha limitado a completar la Sentencia, ofreciendo respuesta, tras oír a la parte adversa y al Ministerio Fiscal , a una pretensión que planteó la parte demandante en el acto de la vista, lo que posibilita el artículo 752 de la LEC , sobre la que la Sentencia omitió todo tipo de pronunciamiento. Los razonamientos expuestos nos llevan a rechazar el motivo de apelación sobre la base de las infracciones procesales que se denuncian , porque, insistimos, no concurre infracción procesal alguna y menos aún indefensión del recurrente que en todo momento ha sido oído sobre el particular . En otro orden de cosas es de señalar al apelante que, aunque es verdad que la pensión alimenticia que se ha fijado en la sentencia , 180 euros mensuales, se establece como de mínimo vital, y que en dicho concepto habría de estar incluida la contribución del padre a la necesidad habitacional de la hija , no es menos cierto, que como bien afirma la juzgadora a quo en el Auto dictado en complemento de la Sentencia , a la hora de cuantificar ese mínimo vital dispuesto en la Sentencia , no se tuvo en cuenta que la vivienda familiar estaba sujeta al pago de un alquiler social, y que la demandante había solicitado que el importe del mismo se abonase por el señor Víctor , por lo que ciertamente, y siendo obligación de ambos progenitores contribuir a satisfacer la necesidad habitaciónal de la menor , resulta ajustado a derecho y ,a las circunstancias concurrentes, y al interés prioritario de la menor hija común, disponer que sean ambos progenitores los que abonen al 50% el alquiler social de la vivienda familiar , debiendo entenderse que el 50% que corresponde abonar al padre , complementa la cuantía alimenticia establecida en la Sentencia en favor de la menor, en cuya determinación, la juzgadora a quo omitió considerar tal concepto ; razones por las cuales , en definitiva, procede desestimar el recurso y con ello confirmar tanto la Sentencia como el posterior Auto de complemento que no incurre en vicio de incongruencia alguno , ni tampoco en error de derecho material , pues si precaria es la situación económica del padre, precaria es también la de la madre custodia, y ambos vienen obligados a hacer un esfuerzo económico a fin de procurar que su menor hija subsista en condiciones de suficiencia y dignidad.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación , de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada,han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Víctor frente a la Sentencia de fecha 21 de abril de 2015 y posterior Auto de Complemento de 15 de mayo de 2015 , ambos dictados por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga , en los autos de Divorcio N.º1.356/14 , a que este rollo de apelación civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dichas resoluciones e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada .

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.