Sentencia Civil Nº 130/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 391/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCIÓ TERCERA

ROTLLO DE APEL·LACIÓ Nº 391/2015

JUDICI VERBAL Nº 93/2015

JUTJAT DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 - TORTOSA

SENTÈNCIA

MAGISTRAT IL·LM. SR. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Tarragona, a 26 d'abril de 2.016.

Vist per aquesta Secció Tercera de la Audiència Provincial el RECURS D'APEL·LACIÓ interposat pel Sr. Carlos Alberto per la Procuradora dels Tribunals Sra. Ferrer Martínez i defensat per la Lletrada Sra. Masegosa Marín, contra la Sentència de 7 d'abril de 2.015 dictada pel Jutjat de Primera Instància nº 4 de Tortosa, judici verbal núm. 93/2015 , al qual figura com a part demandant BANCO SANTANDER, S.A. representat per la Procuradora dels Tribunals Sra. Margalef Valldepérez i assistit per la Lletrada Sra. Félez Díaz, i com a part demandada l'apel·lant.

Antecedentes

PRIMER.La resolució recorreguda conté la següent Decisió:

'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador ante los Tribunales Srª. Margalef Valldeperez en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A. frente a Carlos Alberto : CONDENO a Carlos Alberto a abonar la cantidad de 3.356,82 euros a BANCO SANTANDER S.A.

Se imponen las costas de este proceso a la parte demandada.'

SEGON.Contra la esmentada resolució es va interposar recurs d'apel·lació per la representació processal Don. Carlos Alberto .

TERCER.Donat trasllat del recurs a l'adversa, per la seva representació processal es va presentar escrit d'oposició al mateix.

Fundamentos

PRIMER. Pronunciaments impugnats.

Interposa la representació processal Sr. Carlos Alberto el present recurs d'apel·lació contra la resolució d'instància que estima la demanda interposada per la mercantil adversa en reclamació de quantitats impagades del préstec subscrit entre les parts, al·legant la seva disconformitat amb la valoració de la prova documental aportada al procediment, i manifestant que'la sentencia dictada en primera instancia no ha tenido en cuenta que la propia contraparte, en su contestación verbal el propio día de la vista, se allana y reconoce como abusivos los intereses de demora del contrato de préstamo firmado entre las partes'foli 90 de les actuacions), amb la conseqüència de que'debiera declararse la nulidad de la cláusula de intereses de demora en el sentido de no tenerla por puesta'(foli 91). De la mateixa forma, afegeix que'nada se menciona en la sentencia recurrida, sobre la doble imposición de los intereses ordinarios del que esta parte hizo mención en el escrito de oposición ... lo cual supone una pluspetición del monto que se reclama a mi mandante'(foli 91).

SEGON. Caràcter del préstec subscrit..

Front al pronunciament del Jutge d'instància al sentit de que'no habiéndose acreditado que nos encontremos con un contrato de consumo no podemos entrara a valorar si las cláusulas son abusivas o no'(foli 80), sosté la part apel·lant que'nos encontramos ante un contrato de préstamo al consumo, con la finalidad de financiar por parte de la demandante la compra de una finca de mi mandante'(foli 91).

Si bé el contracte de préstec no és prou clar per tal d'esbrinar si és o no de consum, ja que al mateix es diu respecte a la seva finalitat que és la'ADQUISICIÓN FINCAS URBANAS', essent el seu import el de 5.500.- euros, el cert és que quan es dicta la diligència d'ordenació de 15-10-2014 requerint a la part actora perquè procedís a la moderació i quantificació dels interessos de demora de conformitat amb la jurisprudència i legislació vigent (foli 37), BANCO SANTANDER ho va consentir (en aquest sentit, manifestacions del Lletrat de l'actora a l'acte de judici referents a la modificacions dels interessos moratoris segons gravació), presentant nou certificat de saldo d'acord amb la nova liquidació d'interessos (foli 40), llegint-se a l'apartat'TIPO DE PRODUCTO'l'expressió'PRESTAMOS CONSUMO ...'(foli 42). Per tant, es pot presumir amb fonament que sí que es tractava d'un contracte de consum, la qual cosa implica que sigui possible analitzar si la clàusula relativa als interessos de demora és o no abusiva, i els seus efectes.

Després de la Sentència del Ple del Tribunal Suprem de 23-desembre-2015 (ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618, la Junta de Magistrats de l'Audiència Provincial de Tarragona en data 25-02-2016 va acordar:

'1r.) Es considerarà abusiva i, per tant, nulla, la clàusula referent als interessos moratoris d'un contracte d'adhesió de préstec amb garantia hipotecària concertat entre un empresari i un consumidor quan fixi un interès de demora que suposi un increment de més de dos punts percentuals respecte de l'interès remuneratori pactat.

2n.) L'efecte de la declaració de abusivitat dels interessos moratoris i conseqüent nullitat de la clàusula que els estableix, serà que la nullitat afectarà a l'excés respecte de l'interès remuneratori pactat, es a dir, el préstec continuarà produint l'interès remuneratori fins al complet pagament del deute.'

Per tant, considerem al present supòsit que havent-se pactat un interès moratori del 17,750% i un interès remuneratori del 7,750% (foli 30), es evident que aquell té el caràcter abusiu preconitzat per la recurrent. L'efecte d'aquesta declaració serà que el préstec no produirà interessos de demora però continuarà produint els interessos remuneratoris pactats, fins al total pagament del deute, ara bé sempre que aquests interessos no superin l'interès fixat per la resolució recorreguda, aplicant-se en aquests cas aquests per aplicació de la prohibició de lareformatio in peius. En aquest sentit, el motiu ha de ser estimat.

TERCER. Interessos ordinaris.

Manifesta la part apel·lant que'nada se menciona en la sentencia recurrida, sobre la doble imposición de los intereses ordinarios del que esta parte hizo mención en el escrito de oposición ... lo cual supone una pluspetición del monto que se reclama a mi mandante'.

El motiu s'ha de rebutjara limine. Així, aquest Tribunal ha de recordar que estant la part apellant degudament assessorada per professionals del dret, si considerava que reialment havia existit una incongruència omissiva en la resolució, havia d'haver instat el seu complement (ex. article 215,2º de la L.E.C .). En aquest sentit es va pronunciar la Junta de Magistrats de les Seccions Primera i Tercera, ordre civil, de l'Audiència Provincial de Tarragona en la seva sessió de 18 de juny de 2.009, assenyalant:'es preceptivo agotar el trámite previsto en el indicado artículo 215,2º de la L.E.C . (complemento de resoluciones) con carácter previo a denunciar, a través del recurso de apelación, el vicio de incongruencia omisiva respecto de una pretensión que hubiera sido oportunamente deducida y no resuelta por la resolución de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la Ley Procesal que exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

I en aquesta mateixa línia es pronuncia el Tribunal Suprem, Interlocutòria de 08-enero-2013 (ROJ: ATS 194/2013 ):'Es doctrina de la Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( STS de fecha 5 de mayo de 2009, RC nº 786/2004 ). ....... La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto ésta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación ( STC 57/1984, de 8 de mayo )'.

QUART. Costes de la segona instancia.

Ex. article 398 LEC , l'estimació del recurs d'apel·lació determina la no imposició de les costes d'aquesta alçada a la part recurrent.

Fallo

S'ESTIMA EL RECURS D'APEL·LACIÓ interposat per pel Sr. Carlos Alberto contra la Sentència de 7 d'abril de 2.015 dictada pel Jutjat de Primera Instància nº 4 de Tortosa, judici verbal núm. 93/2015 , revocant-la i efectuant els pronunciaments següents:

1. S'estima substancialment la demanda interposada per BANCO DE SANTANDER, condemnant al Sr. Carlos Alberto a abonar a l'actora la quantitat de principal pendent de pagament, incrementada amb els interessos remuneratoris pactats fins al total pagament del deute, sempre que aquests interessos no superin l'interès fixat per la resolució recorreguda, aplicant-se en aquests cas aquests últims, amb imposició de les costes de la instància a la part demandada.

2. No s'efectua imposició de les costes de la segona instància.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordo i signo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día veintidos de abril de dos mil dieciséis. Doy fe.