Sentencia CIVIL Nº 130/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 20/2017 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/013816

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2015/0013816

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 20/2017 - C

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 860/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Abel y Rita

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR ELORZA BARRERA y MARIA PILAR ELORZA BARRERA

Abogado/a / Abokatua: SUSANA CAMBRA MARCOS y SUSANA CAMBRA MARCOS

Recurrido/a / Errekurritua: Tomasa , Borja y Adriana

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA CALVO BARRASA, JESUS MARIA CALVO BARRASA y JESUS MARIA CALVO BARRASA

Abogado/a/ Abokatua: SARA JAUREGUI LLORENS, SARA JAUREGUI LLORENS y SARA JAUREGUI LLORENS

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día catorce de marzo de dos mil diecisiete

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 130/17

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 20/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 860/15, promovido porDª. Rita y D. Abel ,dirigidos por la Letrada Dª. Susana Cambra y representados por la Procuradora Dª. Pilar Elorza Barrera frente a la sentencia nº 177/16 dictada el 7 de septiembre de 2.016 , siendo parte apeladaDª. Tomasa , D. Borja y Dª. Adriana dirigidos por la Letrada Dª. Sara Jauregui LLoréns y representados por el Procurador D. Jesús María Calvo Barrasa y siendo Ponente la Ilma. Sra. PresidentaDª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria se dictó sentencia nº 17716 cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'Se acuerda desestimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora D. ª Pilar Elorza Barrera, en nombre y representación de D. ª Rita y D. Abel contra D. Borja , D. ª Tomasa y D. ª Adriana , con expresa condena al pago de las costas a la parte demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes.'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación deDª. Rita y D. Abel ,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 12-12-2016 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación deDª. Tomasa , D. Borja y Dª. Adriana ,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 17-01-2017 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de fecha 13-02-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el 28 de febrero de 2.017.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Objeto del recurso.

Los actores, Rita y Abel son propietarios de una casa sita en el BARRIO000 , señalada con el número NUM000 NUM001 (hoy nº NUM002 ), en el pueblo de Galarreta (Álava), identificada en el Registro de la Propiedad como FINCA000 nº NUM003 y construida sobre la finca NUM004 . Este es el predio dominante.

La casa se adquirió por compra a D. Juan Luis y Crescencia por contrato celebrado ante Notario el 5 de febrero de 1.997 (anexos nº 1 y 2).

Los demandados, Borja y Tomasa son titulares de la nuda propiedad de una mitad indivisa cada uno de la casa sita en Galarreta (Álava), en el BARRIO000 , señalada con el número NUM000 (hoy BARRIO001 nº NUM005 ), identificada en el Registro de la Propiedad como FINCA000 nº NUM006 . La codemandada Adriana es titular del usufructo vitalicio de la totalidad de la finca. Es el predio sirviente.

Esta finca propiedad de los demandados perteneció a su padre, D. Jose Ángel quien, en fecha 29 de diciembre de 1.993 firmó escritura pública sobre constitución en régimen de propiedad horizontal, dividiendo la propiedad en dos fincas independientes. La nº NUM002 hoy propiedad de los demandados, y la nº NUM007 propiedad de los actores. La parcela propiedad de los actores quedó enclavada por todos sus vientos en terreno ajeno propiedad de la parte demandada. En la misma escritura D. Jose Ángel constituye un signo aparente de servidumbre de paso y transmite en permuta a D. Juan Luis el elemento resultante de la propiedad horizontal nº NUM007 y éste se obliga a transmitir a aquel, en el edificio construido en ese elemento, una lonja o garaje con una extensión de sesenta y un metros y veinticuatro decímetros cuadrados.

En dicha escritura (doc. nº 4) se describe la servidumbre de paso: 'CONSTITUCIÓN DE SIGNO APARENTE DE SERVIDUMBRE DE PASO; Don Jose Ángel , constituye un signo aparente de servidumbre de paso para personas y vehículos, el cual nacerá a la vida jurídica en el momento de la enajenación o transmisión por cualquier título a tercero de cualquiera de los elementos de la división horizontal antes realizada. Dicha servidumbre tendrá las siguientes características:

Predio dominante; elemento NUMERO DOS de la división horizontal que se formaliza en la presente escritura y descrito en el expositivo número II de esta escritura.

Predio sirviente; elemento NUMERO UNO, de la citada división horizontal y descrito en el mismo expositivo(se refiere a la finca de los demandados).

Objeto; paso para personas y vehículos al elemento dominante.

Trazado; desde la carretera que va de Vitoria a Araya, hasta el lindero noroeste del elemento dominante, con una longitud de cuarenta metros y una anchura de cinco metros lineales.

Duración; indefinida, a partir de su nacimiento a la vida jurídica.

El anterior propietario de la finca de los actores, D. Juan Luis , suscribió escritura de declaración de obra nueva, división de finca y ejecución de permuta. Y en la misma escritura procede a dividir la casa unifamiliar en dos fincas independientes, la número NUM007 NUM008 , que es la lonja de la izquierda entrando de la citada casa, señalada con el número seis bis de Galarreta, con una superficie de 61 metros, y 24 decímetros cuadrados. Y la número NUM007 NUM009 , vivienda única de la planta primera de la casa sita en el BARRIO000 señalada con el número NUM000 NUM001 de Galarreta, que es la actual vivienda de los actores.

Y en el mismo acto transmite la finca NUM007 NUM008 (lonja de la izquierda de 61 m y 24 decímetros) a D. Jose Ángel que la acepta para su patrimonio privativo. Esta finca pertenece en la actualidad a D. Indalecio , hijo del anterior y hermano de los demandados.

Los actores solicitan en la presente demanda que se les reconozca la servidumbre de paso que tienen constituida a su favor, siendo el trazado el descrito en la escritura pública de constitución, conforme se detalla en el informe del perito elaborado por Teodulfo , trazado que nada tiene que ver con el que los actores vienen utilizando para acceder a su vivienda.

La sentencia de instancia desestima la demanda argumentando que un nuevo trazado no va a resolver los problemas entre las partes. Los trazados fijados por los peritos no coinciden con el contenido de la escritura toda vez que ninguna de las opciones acaba en la carretera de Vitoria. Y tampoco facilitará la entrada de vehículos en la lonja de los actores, la valla colocada por los demandados está a cinco metros de su propiedad. A lo que hay que añadir que se trata de una zona de presunción arqueológica, que podría impedir el trayecto solicitado.

Los actores se alzan contra la resolución por considerar que se ha valorado de forma errónea la prueba practicada, la juzgadora ha omitido la valoración del informe pericial y la documentación aportada como el plano del emplazamiento de la vivienda aportado en el acto de Audiencia Previa. Añade que no se trata de crear una servidumbre de paso ex novo, sino de materializar sobre el terreno la constituida voluntariamente en su día, tal y como se describe en el título de constitución.

Los demandados reiteran los argumentos de su escrito de contestación, que la servidumbre que en su día se constituyó en escritura pública ya existe y se utiliza para el paso de personas y vehículos desde hace veintitrés años de forma reiterada, sin que nadie lo haya impedido o haya puesto obstáculo alguno para su uso. Y en cuanto al trazado que debe buscarse el menos perjudicial para el predio serviente, por lo que no podría acogerse las conclusiones del informe pericial del Sr. Teodulfo .

En los fundamentos siguientes analizaremos los motivos de recurso.

SEGUNDO.- Sobre la servidumbre constituida en escritura pública. Error en la valoración de la prueba.

Reiterando lo que ya hemos dicho en anteriores resoluciones, la servidumbre de paso únicamente puede adquirirse en virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme o por destino del padre de familia ( STS 14-7-95 y AP Álava 3-10-96 ). Entendiendo por título constitutivo de la servidumbre cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, intervivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente ( STS 26 de junio de 1.991 ), pudiendo aceptarse el pacto verbal para constituir la servidumbre.

El título por el que se constituye la servidumbre de paso de la finca propiedad de los actores es la escritura pública sobre constitución de propiedad horizontal y servidumbre de paso y permuta de 29 de diciembre de 1.993, el propietario del predio sirviente constituye la servidumbre libre y voluntariamente. En el mismo título se dice que la servidumbre irá desde la carretera que va de Vitoria a Araya, hasta el lindero noroeste del elemento dominante, con una longitud de cuarenta metros y una anchura de cinco metros lineales.

La servidumbre está constituida, el trazado es el establecido por el propietario del predio sirviente en la escritura, por tanto, solo queda determinar el trayecto exacto desde la carretera de Vitoria-Araya hasta el 'lindero noroeste del lindero dominante', para lo que procede acudir a la prueba practicada, en especial a la pericial. Veamos.

En la Audiencia Previa la parte actora aportó un plano donde se aprecia el emplazamiento de la vivienda de los actores (pag. 219 y 220), que coincide con el plano al folio nº 164 del informe del perito Sr. Desiderio . En el plano (folio 219) se puede apreciar la vivienda de los actores con el nº NUM010 , que linda por todos sus vientos con la finca de los demandados (nº NUM011 ), consecuencia de la división de la finca en propiedad horizontal y la venta del terreno a los anteriores propietarios, que después construyeron la vivienda. Resulta necesario darle una salida a vía pública, y esta salida debe ser la descrita en la escritura, no se trata de valora cuál es paso más adecuado a la vivienda o el más cómodo o menos gravoso, tampoco el más caro o más barato, sino de cumplir con lo dispuesto en lo establecido en el título de constitución.

El informe pericial del Sr. Teodulfo analiza el terreno, son muy ilustrativas las fotografías aportadas (folios 67, 68 y 69) donde puede apreciarse con claridad que la vivienda está rodeada de terreno, que ya hemos dicho es ajeno conforme a las escrituras públicas, un muro de mampostería en la zona oeste que linda con la carretera de Vitoria a Araya, y una pendiente desde este mismo lugar hasta la vivienda que está a contracorriente. El perito también señala la existencia de dos elementos que impiden el acceso libre hasta la vivienda y garaje, una valla metálica y un muro de mampostería de piedra en la zona interior del jardín, ambos se aprecian en las fotografías anexas (folios 71 y 73). A lo anterior hay que añadir que el acceso a la planta semisótano, es decir al garaje, está situado en la cara noreste y el acceso peatonal a la planta baja en la cara noroeste.

La vivienda propiedad de los actores se construye antes que la declaración de obra nueva con la constitución de servidumbre, que es de 29 de diciembre de 1.993, conclusión a la que llegamos porque la licencia de obras data de agosto de 1.986 y febrero de 1.987. Esto significa que la servidumbre se constituye a medida de la vivienda ya construida, conforme a sus necesidades.

Teniendo en cuenta la descripción realizada, que el acceso a la lonja que se permutó se sitúa en el frente Noreste del edificio, el perito considera que cuando la escritura cita el lindero noroeste es un error descriptivo, debió decir 'noreste', conclusión que compartimos a la vista de la situación de la vivienda, sus vientos y los linderos descritos. El frente noroeste es el que se sitúa en la entrada principal del edificio, desde la carretera hasta la puerta principal no hay cuarenta metros, por lo que puede interpretarse que el paso continúa por el lateral del edificio hasta la lonja, situada en la vertiente Noreste. La escritura dice que la servidumbre tendrá cuarenta metros de largo por cinco de ancho, permitirá el paso a personas y vehículos, por lo que resulta lógico pensar que el deseo del dueño del predio sirviente era que el paso llegase desde la carretera de Vitoria-Araya hasta la lonja que había sido permutada y pasaba a ser propiedad del antiguo dueño de la vivienda. No olvidemos que se trata de una servidumbre hecha a medida de la vivienda y lonja que ya existía cuando el derecho real se constituyó.

El perito afirma que desde la carretera hasta la lonja ha medido una distancia de unos treinta y ocho metros, lo que no obsta a fijar en este tramo la servidumbre aunque no sean los cuarenta metros exactos que determina la escritura.

El perito Desiderio propuesto a instancias de la parte demandada propone un paso diferente al anterior, dice que desde la carretera hasta el lindero noroeste descrito en la escritura (entrada principal del edificio) la distancia es de 26,90, de ello deduce que el paso desde el lindero noroeste (como dice la escritura), hasta la salida a vía pública por el lugar que se detalla en el plano al folio nº 164 (plano nº 1 del informe), lo que significa invadir la parcela nº NUM012 delimitada en rojo en el plano, de propiedad de un tercero que no es parte en este procedimiento. De esta forma se evita derrumbar parcialmente los dos muros de mampostería de piedra, uno de ellos sirve de contención de piedras, y también se evita talar el fresno que tiene más de cincuenta años.

No se trata de valorar el informe que nos parece más adecuado y menos perjudicial para las partes sino de cumplir lo establecido en la escritura pública por el dueño del predio sirviente, y es el informe del perito Sr. Teodulfo quien cumple con lo descrito en el documento público. El paso para personas y vehículos irá desde la carretera de Vitoria a Araya hasta el lindero noreste, que coincide con la lonja propiedad de los demandados, hasta este lugar podrán llegar los vehículos, y para ello deberá realizarse las obras que sean necesarias, movimientos de tierras, derrumbe parcial de los muros de mampostería, talado del fresno, etc. En lo único que no coincide este paso con lo descrito en la escritura es en el lindero noreste (en la escritura dice noroeste), que como ya hemos razonado, es erróneo.

En cambio, el paso propuesto por el perito Sr. Desiderio se aparta de la descripción de la escritura, no une la vivienda con la carretera de Vitoria a Araya. Además, impone un gravamen a terceros que no son parte en el pleito, el trazado pasa por la parcela nº NUM012 . La propuesta no coincide en longitud ni en anchura con la escritura de constitución de la servidumbre.

La sentencia de instancia no valora la prueba de forma correcta, evita cualquier comentario sobre el informe de los peritos, para desestimar la demanda lo único que dice es que ya existe un paso y que este es suficiente como servidumbre. No realiza un razonamiento lógico, la prueba debió ser valorada con detenimiento, argumentado los motivos por los que acoge uno u otro informe, y la razón por la que se aparta del trazado del título constitutivo.

Sobre las obras a realizar, la parte actora deberá salvar los obstáculos que puedan existir a la hora de conceder los oportunos permisos de obra, para lo que también deberán colaborar los demandados en todo lo que se les requiera para tal fin. El paso no podrá dejar de acondicionarse por la actitud obstativa de los demandados dueños del predio sirviente.

El recurso debe prosperar.

TERCERO.- Costas.

Las derivadas de la instancia se abonarán por la parte demandada; sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por Rita y Abel representados por la procuradora Pilar Elorza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 860/15,REVOCANDOla misma y, en consecuencia,QUEESTIMANDOla demanda interpuesta por Rita y Abel debemosDECLARAR Y DECLARAMOS:

a) Que existe constituida una servidumbre de paso para personas y vehículos a favor de la vivienda de los actores, que tiene como predio sirviente la finca de los demandados (finca nº NUM006 Ayto. San Millán), conforme consta en las escrituras públicas de 'Constitución de propiedad horizontal, servidumbre de paso y permuta' de fecha 29/12/93 (protocolo 42), de 'Declaración de obra nueva, división de finca y ejecución de permuta' de fecha 29/12/93 (protocolo 43) y 'Escritura de compraventa' de fecha 05/02/97 (protocolo 52), todas otorgadas ante el Notario D. Gaspar Rodríguez Santos. Los demandados deben estar y pasar por tal declaración, debiendo retirar cuantas vallas, postes, muros o elementos perturben el paso en el modo en que viene establecido en el título constitutivo de la servidumbre, absteniéndose en lo sucesivo de perturbar el paso.

b) Que procede realizar cuantas obras sean precisas para la constitución material sobre el terreno de la servidumbre a fin de posibilitar el ejercicio material del derecho de paso tal y como viene constituido en escritura pública de 29/12/93 y que se extenderá desde la carretera que va de Vitoria a Araya, hasta el lindero NORESTE del elemento dominante, con una longitud de cuarenta metros (o la necesaria para unir esos dos puntos), y una anchura de cinco metros lineales, todo ello conforme a las indicaciones detalladas en informe técnico emitido por D. Teodulfo .

c) Que las costas de la instancia se abonarán por la parte demandada; sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0020 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.