Sentencia CIVIL Nº 130/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 80/2017 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00130/2017

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33044 42 1 2009 0018666

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000080 /2017

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO

Procedimiento de origen:DIVISION HERENCIA 0001872 /2009

Recurrente: Marta

Procurador: MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ

Abogado: CARMEN ALEGRE JIMENEZ

Recurrido: Prudencio , Raimunda , Santiaga , Segismundo , Victoriano , Zulima , Carlos Jesús , Luis Pedro

Procurador: , ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS , , , , IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA , , ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS

Abogado: , LETICIA DELESTAL GALLEGO , , , , HECTOR JAVIER DIAZ CASTAÑEDA , , LETICIA DELESTAL GALLEGO

RECURSO DE APELACION (LECN) 80/17

En OVIEDO, a siete de Abril de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº130/17

En el Rollo de apelación núm.80/17, dimanante de los autos de juicio civil división de herencia, que con el número 1872/09, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Carmen , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Lana Álvarez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Alegre Jiménez; y como parte apelada DON Luis Pedro , DOÑA Raimunda , demandantes en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a García-Bernardo Pendás y asistidos por la Letrado Dña. Beatriz García, DOÑA Zulima , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Sánchez Guinea y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Díaz Castañeda, DON Prudencio , DOÑA Santiaga , DON Segismundo y DON Carlos Jesús , DON Victoriano , demandados en primera instancia;ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 5-12-16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la impugnación formalizada por la representación de Doña Marta , Don Segismundo , Doña Santiaga , Don Victoriano y Doña Zulima frente al cuaderno particional de 26 de mayo de 2016, se aprueban las operaciones divisorias contenidas en el mismo.

Se impone a Doña Marta , Don Segismundo , Doña Santiaga , Don Victoriano y Doña Zulima el abono de las costas devengadas por la oposición.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4-04-17.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la oposición al cuaderno del contador partidor por reputar que el inventario formalizado de común acuerdo no era susceptible de ulterior revisión, salvo nueva decisión consensuada entre los herederos, de modo que, si bien habría podido modificar el justiprecio realmente adeudado por la expropiación de determinados bienes de la herencia, ese extremo era irrelevante porque su pequeña cuantía hacía que no influyera en las adjudicaciones y podía ser repartido a posteriori; en lo demás razonó que las partes no habían aportado informe pericial que contemplara las distintas circunstancias que les llevaban a impugnar el avalúo hecho por el contador y permitiera acudir a una valoración alternativa; por último constató que las adjudicaciones se ajustaban al principio de igualdad cualitativa y cuantitativa sancionado en el artículo 1.061 del Cc ., aun cuando no todos hubieran recibido una vivienda, ni tampoco la que cada cual apetecía.

Interpone recurso una sola de las herederas inicialmente discrepantes por error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina legal y jurisprudencial (sic), razonando con carácter general que el informe pericial en que se fundaba el avalúo de la herencia había prescindido del reconocimiento e inspección de los bienes inventariados, que habría probado que: a.) algunos de ellos ya no pertenecían a la herencia; b.) otros estaban duplicados; c.) parte estaban arrendados; y d.) existían servidumbres y accidentes físicos que disminuían sensiblemente el valor de los predios gravados o afectados por tales accidentes.

Ciñéndose a su lote, impugnó la valoración dada a la finca nº NUM000 del inventario llamada ' DIRECCION000 ', significando que no se había ponderado su pronunciada pendiente, ni las limitaciones que suponía que fuera atravesada por la vía férrea; hizo lo propio con la finca nº NUM001 del inventario por ilocalizable; impugnó la adjudicación de la finca nº NUM002 del inventario por entenderla incluida en la nº 54 que había agrupado a la anterior y a la nº NUM003 ; las fincas NUM004 a NUM005 estaban arrendadas y vinculadas a la vivienda que constituía el inmueble nº NUM006 del inventario, de modo que no podía ocupar la vivienda que se le había adjudicado, con el agravante de que el cuaderno atribuía a otro heredero la que había sido su residencia desde hacía más de treinta años basándose en que no existía prueba a este respecto cuando ese extremo no había sido discutido por los demás litigantes y en consecuencia no necesitaba ser probado; la finca nº NUM007 del activo llamada ' DIRECCION001 ' pertenecía, según el catastro y el Registro de la Propiedad, a tercero distinto de los causantes; en función de cuanto antecede reiteró que la partición no cumplía en modo alguno el principio de igualdad cuantitativa y cualitativa del artículo 1.061 del Cc ., aparte de no existir justificación para mantener la indivisión de la finca nº NUM008 del inventario, denominada ' DIRECCION002 '.

SEGUNDO.-La LEC vigente regula bajo un mismo título dos procedimientos distintos de división judicial de la herencia pues, en su afán por simplificar un procedimiento que la experiencia anterior había revelado farragoso en extremo, obvia la que hasta entonces era primera e ineludible fase de inventario; así el inventario es trámite que con arreglo al artículo 792 de la LEC solo será preciso realizar cuando se solicite expresamente la intervención judicial de la herencia, porque en lo demás la LEC dispone un procedimiento que, por oposición al siguiente, denominaremos abreviado.

En este el artículo 783 prevé que se convoque directamente a las partes a comparecencia para designar contador, que será quien, en el obligado desempeño de su cargo y según dispone el artículo 785 de la LEC , determinará los bienes y deudas de la herencia, a la vista de las escrituras, papeles y documentos de importancia que le faciliten las partes, procederá a su valoración con el auxilio del perito designado en esa misma comparecencia, hará las deducciones correspondientes para el pago de las deudas y finalmente procederá a la división del remanente entre los partícipes en función de su respectiva cuota adjudicándoles los bienes que les correspondan.

Así las cosas, cuando no se ha formado judicialmente el inventario, las partes conocerán la valoración que de todo ese conjunto probatorio haya realizado el contador cuando el Secretario les dé traslado del cuaderno particional elaborado por aquel y abra la fase de una eventual oposición.

Ahora bien, ese desarrollo se ve alterado por completo cuando se solicita la intervención judicial de la herencia porque dicho trámite contempla como primera actuación una fase de inventario; en esta hipótesis, que siguiendo la nomenclatura más común podríamos denominar procedimiento ordinario, puede suceder que en trámite de inventario haya conformidad o se suscite controversia entre los herederos sobre la inclusión o exclusión de bienes, en cuyo caso el artículo 794.4 de la LEC ordena que se cite a los interesados a una vista continuado la tramitación con arreglo a lo dispuesto en el juicio verbal, que terminará por sentencia que dejará a salvo el derecho de terceros pero por el contrario gozará de fuerza de cosa juzgada entre las partes por no estar comprendidas entre aquellas a las que el artículo 447, siempre de la LEC , niega esa eficacia.

En el supuesto revisado las partes formaron inventario de los bienes de común acuerdo y así fue recogido en el acta de 30 de octubre de 2013 por lo que lleva razón la sentencia de instancia cuando afirma que desde ese momento precluyó para ellas cualquier oportunidad de modificarlo, pues así resulta del artículo 136 de la LEC ; es decir, quien discrepara de la inclusión de alguno de los bienes por haberse extinguido o perdido, por pertenecer a tercero, o por haber sido refundido en algún otro de los inventariados, debió manifestarlo así en ese acto pues no podía posponer su posicionamiento a otro momento posterior; en consecuencia su silencio en aquella comparecencia le privó definitivamente de la oportunidad de cuestionar el inventario

Ello supone que el inventario era inamovible desde entonces con dos excepciones: aquellas innovaciones en el estado de las cosas o la situación de las personas que privaran definitivamente de interés legítimo las pretensiones hechas en la demanda o, en su caso, en la reconvención, ( artículo 413 de la LEC ), o nuevo convenio de las partes ejercitando el poder que el artículo 19 de la LEC les reconoce para disponer sobre el proceso y sus pretensiones.

En lo demás, los errores cometidos en ese momento de la formación del inventario habrán de ser remediados mediante el saneamiento por evicción a que se refiere el artículo 1.069 del Cc ., supuesto que el bien adjudicado a uno de los herederos perteneciera a tercero -como se alega que ocurre con la finca nº NUM007 del inventario- o se hubiera calificado como cobrable un crédito pese a la insolvencia previa del deudor ( artículo 1.072 del Cc ), o mediante la acción rescisoria a que alude el artículo 1.074 de ese mismo texto legal , cuando el valor asignado a los bienes perdidos o extinguidos -caso de la finca nº NUM002 del inventario si se confirmara que fue agregada a la nº 54- implique lesión en más de la cuarta parte de la cuota hereditaria de ambas implicadas.

A mayor abundamiento debe decirse que las referencias catastrales y la base gráfica correspondiente permiten situar las distintas fincas sobre el terreno, razón por la que procedería rechazar igualmente la impugnación del cuaderno en lo que atañe a la finca nº NUM001 del inventario.

TERCERO.-El siguiente motivo del recurso cuestiona el avalúo de algunos bienes por no haber sido debidamente ponderados los accidentes físicos, cargas, servidumbres o arrendamientos que disminuyen su valor; sin embargo, como bien dice la sentencia, ni consta que esas circunstancias hayan sido obviadas por el perito y contador, ni tampoco la apelante ha aportado prueba contradictoria que pudiera servir para formar convicción judicial y determinar la corrección cuantitativa correspondiente.

Así las cosas, su pretensión de que se anulen las operaciones divisorias y practique nueva prueba a ese respecto solo sería posible en el marco de una nulidad de actuaciones por haberse incurrido en infracción procesal determinante de indefensión; ello no obstante la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 que, glosando las Ss.T.C. 109/1985, 64/1986, 102/1987, 205/1988 y 48/1990, añade, con cita de la S.T.C. 155/1988 , que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden; en igual sentido podemos citar las sentencias del T.C. 29-3-1993 y 30-6-1993 , por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991 ); en parecida línea S.T.S.18-7-2002 , que cita las Ss.T.C. 105/1995 de 3 de julio, 122/1998 de 15 de junio, 26/1999 de 8 de marzo, 1/2000 de 17 de enero, 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo, 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre, entre otras.

Pues bien, la apelante ha estado representada en todo momento por procurador y asistida de letrado, de modo que a ella incumbía haber aportado informe pericial de contradicción o solicitado la designación judicial de perito que revisara el avalúo de los bienes cuya tasación se reputaba errónea para que el Juez sopesara ambas alternativas y pudiera pronunciarse sobre el valor que debería asignárseles en la partición y, teniendo en cuenta la repercusión de este hecho en el conjunto, decidir si procedía rehacerla o por el contrario compensar el déficit en metálico; su abstención probatoria al tiempo de la oposición provoca que, de conformidad con el artículo 217 de la LEC , tenga que soportar las negativas consecuencias que la ausencia de nuevos elementos de convicción comporta para la decisión final de la controversia.

CUARTO.-Entramos por tanto en el motivo en que se denuncia la falta de equidad en la formación de los lotes recordando que el art. 1061 del Cc . propugna la igualdad, en el supuesto de que sea posible, de manera que la jurisprudencia que interpreta este precepto ha declarado que 'la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 ); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 , 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 14 de julio de 1990 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005 ); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto ( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991 ); y que la infravaloración u omisión de algunos bienes, en tanto no sea maliciosa o no tenga carácter sustancial, no es susceptible de originar la nulidad de la partición, sino que las atribuciones mal valoradas deben resolverse por vía de rescisión, y las omisiones de bienes o valores por el camino de la adición o complemento de la partición ( STS de 12 de febrero de 2005 ).

En suma, la falta de equidad en la formación de los lotes a que dan lugar las operaciones particionales únicamente puede considerarse como motivo de nulidad de la partición en los casos en que se pruebe que la desigualdad en la formación de aquéllos tiene suficiente relevancia para infringir el principio de igual distribución entre los herederos y excede de los presupuestos que pueden dar lugar al ejercicio de las acciones de rescisión, adición o complemento de la partición previstas en el CC.

Es así que en este caso los lotes se componen de bienes de similar naturaleza y el contador ha procurado evitar tanto la indivisión como las excesivas compensaciones a metálico por lo que nada cabe reprocharle a este respecto; en esa tesitura de homogeneidad de los lotes la parte podría haber protestado la fórmula seguida para la adjudicación, que debería haber sido por sorteo ( sentencia del T.S. de 20 de mayo de 2.005 , con cita de la de de 30 de noviembre de 1988 y de 31 de octubre de 1.989 ), pero no pretender que variara su composición para acomodarla a sus particulares intereses o apetitos en relación a determinados bienes de la herencia, de modo que por cuanto se lleva dicho se desestima el recurso.

QUINTO.-Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto porDÑA. Marta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia y declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/