Sentencia CIVIL Nº 130/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 626/2015 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 626/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 384/14
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cerdanyola del Vallès
S E N T E N C I A Nº 130
Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Don Carlos
Villagrasa Alcaide, actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 626/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2015 en el procedimiento nº
384/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cerdanyola del Vallès en el que es recurrente
CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Don Claudio y Doña Angelina , y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. ANA ALBALATE DALMASES en nombre y representación de D. Claudio Y Dña. Angelina contra CATALUNYA BANC S.A., debo DECLARAR Y DECLARO: 1.- La nulidad por vicio del consentimiento de los contratos de compra de obligaciones subordinadas suscritos en fecha 14 de diciembre de 2003 por importe de 30.000 €; de 23 de octubre de 2008 por importe de 6.000 € y de 26 de junio de 2009 por importe de 4.500 €; y 2.- Condeno a la demandada a pagar a los actores la cantidad de 9.023,56 € (NUEVE MIL VEINTITRÉS EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS), más los intereses legales devengados desde la fecha de compraventa de las obligaciones subordinadas sobre la totalidad del capital, con deducción de los rendimientos percibidos por los actores en virtud de los contratos anulados.

3.- Se imponen las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Carlos Villagrasa Alcaide.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formularon los demandantes, D. Claudio y Dª. Angelina , contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A., demanda en la que solicitaba que 'se declare la nulidad radical de los contratos de compra de obligaciones subordinadas a los que se refiere, por concurrir error y dolo en el consentimiento así como todos los contratos posteriores relativos al canje, con la consiguiente restitución de prestaciones, al amparo del art. 1.261 y ss del CC ; subsidiariamente, ejercita una acción de daños y perjuicios por incumplimiento negligente y doloso al no haber informado la demandada adecuadamente a la actora de la naturaleza de la deuda subordinada adquirida y ello al amparo del art. 1.101 y siguientes del CC '.

Alegaba la parte demandante en su escrito de demanda, que cuando se celebraron los contratos, contando con una edad de 60 y 61 años, careciendo de especiales conocimientos financieros, no dispusieron de información documental alguna, ni de cualquier otra, por la que pudieren comprender las características detalladas del producto que se les ofrecía, máxime cuando no dispusieron ni de una copia del contrato, sino únicamente del reflejo contable de su adquisición a través de su libreta de ahorros, como si se tratara de un depósito a plazo fijo, sin que los rendimientos que recibían pueda considerarse más que la propia creencia de los demandantes de que se trataba de un producto seguro y rentable.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora. Alegó la parte demandada la caducidad de la acción entablada, la existencia de un mandato de compra y no de labor de asesoramiento que impediría el éxito de la acción al haberse convertido los títulos en acciones por voluntad de la demandante y éstos a su vez haber sido vendidos al FGD, lo que supondría una confirmación tácita del contrato o incluso un hecho contrario a la doctrina de los actos propios contra el que no puede ir; y negó todo incumplimiento en cuanto a la falta de información, así como la existencia de vicio en el consentimiento.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cerdanyola del Vallés el 13 de marzo de 2015 , estimando sustancialmente la demanda y condenando a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

En la sentencia se argumenta que en el caso de autos hubo labor de asesoramiento porque fue el subdirector de la sucursal de la entidad el que contactó con los demandante para ofrecerles la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, declarando el Sr. Leandro , en la prueba testifical practicada, 'que se vendía como un producto conservador y aunque alegó que se les informaba de que se trataba de títulos garantizados por la propia entidad pero no del extremo relativo a su falta de cobertura por el FGD ni tampoco sobre cómo iba evolucionando el producto'. Queda plenamente acreditado que los demandantes tenían un perfil de cliente minorista, al carecer de estudios y de experiencia financiera alguna, lo que contrasta con el producto complejo de autos. Se razona que no se acredita que se informara a la parte actora de la verdadera naturaleza del producto con carácter previo a su contratación, como así se confirma con la documentación que obra en autos y con la testifical, no constando que se les entregara información alguna y acreditándose el perfil conservador en términos de ahorro de la demandante, se considera que concurre la nulidad de los contratos otorgados, por vicio de la voluntad, derivado de esa falta de información, procediendo la correspondiente restitución de las prestaciones verificadas.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º La adquisición de los títulos valores debe considerarse válida de acuerdo con la información suministrada, negando que existiese obligación de asesoramiento financiero por parte de la recurrente; 2º Error en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado vicio del consentimiento alguno, dado que la pérdida se produjo por hechos posteriores de orden macroeconómico, por lo que en modo alguno puede considerarse agente causante de los daños y perjuicios que se generaron a la demandante, no existiendo nexo causal y reiterando que la venta de las participaciones preferentes y conversión en acciones de la entidad bancaria fue decidida por la demandante de forma totalmente voluntaria, confirmándose, en su caso, la posible nulidad del contrato celebrado, y debiéndose tomar en consideración de la doctrina de los actos propios; 3º Resulta improcedente aplicar el interés legal sobre el principal, puesto que unos intereses sobre un depósito a plazo fijo, que se podría haber obtenido, en su caso, es bastante inferior al legal del dinero, todo ello para evitar un enriquecimiento injusto; 4º La existencia de dudas de hecho y de derecho deben comportar la falta de pronunciamiento sobre las costas.

La parte demandante se opuso al recurso, manifestando que existe prueba más que suficiente por la que ha quedado acreditado el error en el consentimiento reconocido por el juzgador de instancia, sin que pueda apreciarse voluntad confirmatoria alguna al aceptar la conversión en acciones y su posterior venta al FGD.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

No son objeto de controversia y constan documentados en las actuaciones, los siguientes hechos: 1º En fecha 04/12/03 los demandantes suscribieron con la demandada, CATALUNYA BANC S.A. (por entonces CAIXA CATALUNYA), un contrato de adquisición de títulos de obligaciones de deuda subordinada, correspondiente a la sexta edición, por importe de 30.000€.

2º En fecha 23/08/08 los demandantes volvieron a suscribir con la demandada, CATALUNYA BANC S.A. una nueva orden de compra de obligaciones de deuda subordinada, esta vez de la séptima emisión, por importe de 6.000€.

3º Finalmente, en fecha 23/10/09, los demandantes formalizaron nueva orden de compra de más títulos de obligaciones de deuda subordinada, de la sexta emisión, por importe de 4.500 euros.

4º Por resolución de 7/6/13 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., por lo que los demandantes aceptaron la oferta de recompra de las acciones emitidas por la demandada, efectuada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, recuperando parte de su versión, en la suma de 31.418,15 euros.



TERCERO.- Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada Como sostuvimos en la sentencia de esta Sala de 2 de septiembre de 2015, Rollo 695/13 , al respecto de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, ' IV.- Por su parte, la denominada 'financiación subordinada ' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas: se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

V.- En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h) de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis '.



CUARTO.- Deber de información. Error excusable.

Mantienen ambas partes en esta alzada su discrepancia sobre la acción estimada en la sentencia impugnada, dado que mientras que la entidad apelante considera en su escrito de recurso que cumplió de manera diligente con sus obligaciones de información, de acuerdo con la normativa vigente, la demandada en su escrito de oposición al recurso considera que ha quedado sobradamente probado el error en el consentimiento derivado de la falta de información sobre el producto adquirido.

Procede, ante todo, atender a la posible ineficacia del contrato perfeccionado entre las partes, para tomar en consideración los motivos de apelación y oposición formulados por ambas partes, y que parten de su distinta consideración sobre el comportamiento del empleado de la entidad bancaria en términos de información ofrecida a la demandante.

Al respecto, sostiene la parte recurrente que no concurre el requisito del error excusable exigido para entender que el contrato es nulo por vicio en el consentimiento, pues entiende que la parte actora no actuó diligentemente a la vista de los documentos suscritos que obran incorporados junto con la demanda, concurriendo en el caso de autos error inexcusable en su conducta. Entiende también acreditativo de falta de diligencia por parte de la demandante, a quien le es imputable la falta de conocimiento, las notificaciones de los cargos en cuenta, y la remisión de extractos de liquidaciones de rendimientos junto con la información fiscal de los mismos.

El deber de información resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquéllas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas ' Normas de Conducta ' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un ' Código General de Conducta ' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes ' la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes' ), las siguientes: 1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. 'disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'.

3. Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo '.

El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20/1/2014, del Pleno, recurso 879/2012 , declaró lo siguiente:' Alcance de los deberes de información y asesoramiento (...) 6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Goodfaith and Fairdealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with goodfaith and fairdealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar...'.

Además de proporcionar una información con los requisitos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 79 bis LMV, sigue afirmándose en esta última sentencia mencionada, que las entidades financieras ' deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente '..tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)... '.

En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16/9/15 y 25/2/16 .

De este modo, el art. 79 bis. 6 LMV no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, como dejó sentado la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 , « con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan », sino que, sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta información, « no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ».

En el caso de autos, no se cuestiona por la parte demandada la condición de cliente minorista de los demandantes, como no puede ser de otro modo en virtud de la prueba practicada, ni tampoco que se trate de un producto de los que han sido denominados como 'complejos'. Tampoco es discutido en esta alzada que, en la comercialización de los productos de autos, mediaran labores de asesoramiento. Así se afirma en la sentencia de instancia y consta probado a través de la documentación que obra en las actuaciones y la testifical practicada. Lo que discute la parte recurrente es la consideración como error excusable del sufrido por la parte actora en tanto entiende que debió actuar de forma más diligente para evitar el error. En concreto, alega que sólo a la parte actora es imputable la falta de conocimiento acerca del producto e inversión que realizó, puesto que le fueron notificados los cargos en su cuenta, y remitidos los extractos de liquidaciones de rendimientos junto con la información fiscal de los mismos, y que debe ser considerada responsable de su decisión, voluntaria, de conformidad con la doctrina de los actos propios.

Pues bien, basta para rechazar el motivo, con advertir que la información debe proporcionarse con carácter previo y no posterior a la suscripción del producto y que incumbe a la demandada y no al cliente proporcionar dicha información. También consta esa deficiente información, a través de la documentación que obra en autos, como son las propias órdenes de compra, sin que conste que, más allá de los pocos datos y de la literalidad de tales documentos, fueran éstos acompañados de explicaciones suficientes ni de documentación complementaria añadida, ni sobre la inicial consideración o perfil del producto ni, sobre todo, sobre su evolución posterior.

La demandada no acredita, en modo alguno, que entregara a la actora información escrita sobre las características y riesgos del producto, puesto que en el folleto de la emisión presentado por la recurrente no consta estampada ninguna firma de los demandantes, como se pone de relieve en la sentencia impugnada, por lo que 'claramente se ve que la información es insuficiente y engañosa', dado que 'no se informaba de que la garantía de Caixa de Catalunya estaba condicionada a la existencia de beneficios distribuibles y a las limitaciones impuestas por la normativa bancaria española sobre recursos propios cuando existe un déficit de los mismos. Tampoco se informaba que las obligaciones de Caixa de Catalunya bajo la garantía se situaban, a efectos de prelación de créditos, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, de Caixa de Catalunya. Tampoco se informaba (valga la anáfora) a los clientes de que sus relaciones jurídicas con la emisora se regirían por el Derecho de las Islas Caimán, consideradas como paraíso fiscal. Tampoco se informaba de que en caso de liquidación de la emisora, las obligaciones subordinadas, a efectos de prelación de créditos, se situaban por detrás de todos los acreedores, comunes y subordinados, de la entidad emisora'.

En definitiva, 'tampoco se informaba de los riesgos de la emisión que los inversores deberían ponderar antes de emitir el consentimiento', por lo que la falta de información determina directamente la existencia acreditada del error 'sobre aquellas condiciones de la cosa objeto del contrato que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Error Vicio Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015 cuando el ordenamiento jurídico impone a una de las partes informar detallada y claramente a la contraparte sobre los presupuestos que constituyen la causa del contrato y con suficiente antelación (como ocurre en la contratación del mercado de valores), y esto no se hace, la omisión de esa información o la información deficiente determina que el error en el que debió ser informado se considere excusable, porque es esta parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de la contraparte: ' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560)), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico .'.

De hecho, en la testifical practicada en el acto de la vista, el empleado de la demandada, Sr. Leandro , pudo comprobarse que en el presente caso, el test de conveniencia solo se realizó con la última compra, sin que su resultado tuviese repercusión alguna sobre las contrataciones efectuadas, ya que no se advirtió a los clientes de la trascendencia del resultado, a pesar de reconocer que eran personas ahorradoras y minoristas, sin conocimientos financieros específicos, sin que se les explicase la verdadera incidencia de la adquisición de los títulos (CD min. 9:56).

Acreditada la falta de información, estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

Sobre la excusabilidad del error resulta esclarecedora la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente '.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 .

Por lo expuesto, acreditada la deficiente y errónea información proporcionada, y que la demandante no dispuso de información adecuada respecto del producto que contrató, no cabe sino concluir que el error con que contrató la actora en la creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, fue esencial y fue excusable, viciando el consentimiento prestado en la contratación, lo que supone desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.



QUINTO.- Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Sostiene la apelante que el canje efectuado por la demandante por acciones de la propia entidad y su posterior venta al FGD, constituiría un acto contradictorio con las acciones ejercitadas, en la medida en que no sería posible la restitución recíproca de prestaciones al haberse desprendido la demandante de los títulos adquiridos, y, además, se trataría de actos a través de los cuales se habría producido la confirmación tácita de los contratos de adquisición de los participaciones cuya nulidad se solicita.

Tampoco esta alegación puede ser acogida, puesto que el canje se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento.

En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Codi Civil de Catalunya: 'Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

Efectivamente, el artículo 1311 del Código Civil establece lo siguiente: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Sin embargo, en el caso de autos no se trata de que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes, y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que, sencillamente, se produjo el canje que era obligatorio como la única solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido.

Como ha señalado la jurisprudencia 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 24 de julio de 2006 ).

Es decir, el canje por acciones de CATALUNYA BANC S.A., no sólo no impide la anulación de las órdenes de compra de participaciones preferentes, sino que esta nulidad se propaga al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de participaciones por acciones- ( Sentencia del Tribunal Suprema, Sala 1ª, de 17 de junio de 2010 ).

Ciertamente, toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de ' las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ' ( art. 1303 CC ), restitución que si no fuera factible habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio ( STS 12 de noviembre de 2010 ).

Resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa, declaró el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 17 de junio de 2010 que hay casos en que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, la venta de las acciones por las que fueron canjeados los títulos) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

SÉPTIMO.- Restitución derivada de la declaración de nulidad del contrato.

Desestimado el motivo de apelación basado en su cabal cumplimiento de sus obligaciones de información del producto que comercializaba, al acogerse la acción de nulidad ejercitada por vicio de consentimiento, como ya se ha razonado, debe darse cumplimiento al mandato del art.1303 CC de restitución recíproca de prestaciones como si el contrato nulo no hubiese existido nunca, por lo que la sentencia correctamente condena a las partes a realizar las siguientes restituciones: a la demandada, a restituir los 9.023,56 € con los intereses legales sobre la cantidad invertida desde la fecha de la contratación y en consideración de las sucesivas órdenes de adquisición de deuda subordinada hasta la fecha de la sentencia, y a la parte actora, a restituir los rendimientos o cupones percibidos desde que se obtuvieron en virtud de los contratos anulados. Y todo ello sin detrimento de los intereses procesales aplicables sobre el importe que resulta entre ambas cantidades hasta su completo pago.

La sentencia impugnada resulta conforme a derecho al ordenar las consecuencias de tal declaración de nulidad, de modo que la demandada deba devolver a la actora la suma entregada, con más los intereses legales de la cantidad total invertida, desde la fecha de su desembolso, y con el interés legal de la suma de condena hasta la fecha de la sentencia. Por su parte, el demandante deber devolver los intereses percibidos como rendimiento de los cupones, a la demandada, desde la fecha de cada una de las recepciones y hasta la fecha de la sentencia.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación, y confirmar íntegramente la sentencia dictada en primera instancia, en sus propios términos.

OCTAVO.- Costas.

Solicitó la parte recurrente la no imposición de las costas de la instancia por entender que concurren dudas de derecho motivadas por diferentes interpretaciones de los Tribunales acerca de las cuestiones objeto de debate.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no sólo no puede apreciarse la existencia de dudas de derecho a que alude la parte recurrente para la modificación de la condena en costas de la instancia, sino que, además, procede condenar en costas a la parte apelante, por la desestimación de su recurso de apelación.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cerdanyola del Vallés el 13 de marzo de 2015 , en los autos de que el presente rollo dimana, con imposición a la apelante de las costas causadas en la alzada por la desestimación de su recurso.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.