Sentencia CIVIL Nº 130/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 317/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000317/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000187/2014
SENTENCIA Nº 130/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a trece de marzo de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 187/2014 seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por DON Marcos , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representado por el Procurador Sr. CEREZO MULA y dirigido por el Letrado Sra. NAVAJAS CASTAÑO, y
como parte apelada e impugnante la mercantil TANKAT SEGURIDAD SLU, representada por el Procurador
Sr. VERA SAURA y dirigida por el Letrado Sr. NAVAS PASTOR.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 17 de octubre de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por TANKAT SEGURIDAD, S.L.U., representada por el procurador D. José Luis Vera Saura contra D. Marcos , y debo condenar al demandado, Dª Marcos ,a pagar a la demandante la cantidad de CINCO MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (5.178,23€), más los intereses legales correspondientes. Sin expreso pronunciamiento en costas '.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado,impugnando igualmente la sentencia recurrida.

De la impugnación realizada se dio traslado a la parte apelante,que no formuló oposición a la misma.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 317/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2018 a las 10 horas .



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada en reclamación de 11.125,14€ correspondientes a las obras contratadas y no ejecutadas por el demandado, más los intereses legales y las costas del presente procedimiento,pronunciamiento frente al cual el demandado interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba e inexistencia de incumplimiento resolutorio, por lo que interesa la completa desestimación de la demanda.

La parte demandante se opone al recurso presentado y además impugna la sentencia al haberse reducido de su reclamación de manera indebida determinadas partidas reclamadas, por lo que solicita la íntegra estimación de la demanda.



SEGUNDO .- El contenido del recurso e impugnación presentados obligan a una resolución conjunta de ambos, por cuanto su contenido va referenciado exclusivamente a la valoración de la prueba realizada en la instancia.

Con carácter previo resulta necesario igualmente concretar cual es la relación jurídica que vincula a las partes y que determina la indemnización reclamada por incumplimiento contractual, por cuanto en la sentencia recurrida se solapa el contrato suscrito por las partes con otro distinto, en que el demandado no ha tenido intervención y que además no constituye el fundamento de la reclamación realizada.

Sobre la existencia del contrato de arrendamiento de obra entre las partes, diremos que consta acreditado en las actuaciones por la documental aportada(folio 38), que no fue oportunamente impugnada por el demandado, que con fecha 26 de septiembre de 2012 aquél se comprometió a realizar para la actora las obras que esta había contratado previamente con la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de DENIA, consistentes en la ' reparación de desperfectos por filtraciones de agua en zona de gimnasio ', incluyendo también, como luego se dirá, determinadas reparaciones en la carpintería. Dicho contrato se refiere a las obras contenidas en un ANEXO I cuyo contenido no consta en autos.

Dichas obras habían sido presupuestadas previamente por la demandante con dicha comunidad en un importe de 25.238,21 euros(cfr. al folio 26 de las actuaciones), siendo subcontratadas con el demandado en la cantidad de 14.970 euros más el IVA correspondiente, recibiendo a cuenta del precio pactado 13.000 euros (docs 4 a 9 de las actuaciones).

La mercantil demandante aportó, como doc 10 (folios 36 y 37 del procedimiento) informe pericial en el que se valoran las obras contratadas con el demandado y no realizadas, en 11.125,14 euros.

La sentencia de instancia considera que existió un 'contrato verbal' entre las partes, pero obvia la ausencia de impugnación del referido contrato escrito de 26 de septiembre de 2012(la demanda no fue contestada), así como que el propio demandado reconoció en su interrogatorio que había subcontratado las meritadas obras de reparación(literalmente dijo que ' si vale 25.000 y ellos me dan 15.000 es imposible que ponga todo nuevo ',asumiendo así el encargo y que este era por la totalidad de la obra de la Comunidad) y, principalmente, que en el recibo del primer pago realizado con fecha 11 de febrero de 2013 por el concepto de 'provisión de fondos' (que sí está firmado por él)se referencia expresamente la obra anteriormente citada.

Igualmente,la juzgadora a quo da por supuesto que las obras subcontratadas con el demandado son las que constan en Anexo II adjunto al informe pericial de deficiencias (obviando que el propio demandado se refiere siempre en su interrogatorio a la totalidad de la reforma en el gimnasio), cuando afirma en su sentencia que ' La cantidad de 18.672,55 euros que suman las partidas reflejadas en el presupuesto del anexo II se ajustaría más a las exigencias del presupuesto emitido por el demandado, lo que junto a lo especificado en la cláusula tercera del contrato suscrito con la Comunidad, hace que se llega a la conclusión de que fueron sólo esas las partidas encargadas al demandado...' Dicho razonamiento es equivocado por cuanto el demandado nunca negó en su interrogatorio ninguna de las partidas subcontratadas, siendo lo realmente relevante que se obligó a realizarlas por un precio inferior al que previamente había acordado la actora con la Comunidad de propietarios dueña del gimnasio.

Por otra parte, aunque el demandado no negó en la instancia la procedencia de la resolución del contrato por su incumplimiento contractual, la juzgadora a quo considera sin embargo que ' tras el estudio de la documentación no puede llegarse a otra conclusión que el incumplimiento alegado de retraso no fue causa suficiente para la resolución unilateral del contrato ', para luego concluir en sentido contrario estimando parcialmente la demanda.



TERCERO.- Partiendo de las anteriores consideraciones concluimos, en primer lugar, que existió el contrato en el que fundamenta la demanda y que se produjo un incumplimiento contractual por parte del demandado determinante de que pudiera ser resuelto, debiendo recordar que la resolución es un supuesto de ineficacia de los contratos que puede operar convencional o legalmente. El primer supuesto se encuentra genéricamente contemplado en el art. 1113.II CC : 'también será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución'. El segundo, en el art. 1124 CC , que regula la llamada facultad resolutoria tácita. Se trata, en realidad, de un auténtico derecho subjetivo que corresponde, en las obligaciones recíprocas, a quien cumple con su prestación frente a quien no hace lo propio: 'la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo' La jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de interpretar este precepto ha establecido que: 1º El principio general que rige en la materia es el de conservación del contrato, tendente al mantenimiento de la eficacia del negocio jurídico, pues no podemos olvidar que nos encontramos ante un contrato válido al que se trata de privar de eficacia. La primera consecuencia de este principio es que cualquier tipo de incumplimiento contractual no habilita para instar la resolución. Sólo el incumplimiento total o grave es apto para producir este efecto (por todas STS de 14 de junio de 2011; rec. nº 369/2008 ; Pte. Excmo. Sr.

Xiol Ríos).

2º La determinación de qué haya de entenderse por 'incumplimiento grave' ha sido objeto de una interpretación progresiva por parte de la jurisprudencia. Inicialmente se exigía la concurrencia de 'una voluntad deliberadamente rebelde del deudor ( SSTS de 28 de febrero de 1980 , 11 de octubre de 1982 , 7 de febrero de 1983 , 23 de septiembre de 1986 , 18 de noviembre de 1994 y 5 de diciembre de 2002 , entre muchas otras)'. Sin embargo, en la actualidad ya no es preciso probar esa conducta deliberadamente rebelde en el deudor- demandado, sino que basta con demostrar la frustración del fin del contrato ( STS nº 849/2007, de 23 de julio; rec. nº 3339/2000 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos).

3º El problema se traslada, pues, al recto entendimiento de la locución 'frustración del fin del contrato'.

La STS de 27 de septiembre de 2012 (recurso nº 2066/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas) la equipara a la 'frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 )'. La STS de 14 de Junio del 2011 (recurso nº 369/2008 ) habla, en cambio, de que 'se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al vendedor, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato»'. No es necesario, por tanto, que exista un incumplimiento total del deudor.

4º La legitimación activa para entablar una acción de resolución contractual, la ostenta el contratante cumplidor, que padece el incumplimiento del otro, señalando la STS núm. 1217/1993, de 20 diciembre (recurso núm. 59/1991 ; Pte. Excmo. Sr. Martín-Granizo Fernández) que 'el incumplimiento recíproco impide que pueda constituirse en causa de resolución. No obstante, en materia de incumplimientos recíprocos, esta misma sentencia matiza que es también doctrina de la Sala 1ª la que afirma que 'se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro [ SS. 3-12-1955 y las que en la misma se citan, 21-10-1959 y 3-6- 1993]'. Es decir, habrá que examinar, en cada caso si las obligaciones derivadas del contrato han sido incumplidas por una o ambas partes y, en este segundo supuesto, si el incumplimiento del demandante ha sido consecuencia o no del incumplimiento del demandado.

En el presente litigio,de la lectura del informe pericial realizado con fecha 2 de julio de 2013 resultan dos irregularidades observadas que estimamos son suficientes para demostrar el incumplimiento puntual del ahora recurrente: En el sistema de evacuación se observa la inexistencia de sistema drenante y de las conexiones de agua y luz. Sin embargo, en el Anexo II se observa que se había contratado la instalación de bombas de achique (que precisan conexión eléctrica) y el enganche a la red de saneamiento.

El pavimento estaba siendo pintado. Lo presupuestado no era el repintado, sino su sustitución a nuevo.

Efectivamente, desde el momento en que el demandado no estaba realizando correctamente algunas de las partidas contratadas (instalación de bombas y acometida de desague,sustitución de pavimento) estaba incumpliendo, lo que facultaba a la demandante a dar por resuelto el contrato y exigir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, sin perjuicio del descuento de las partidas que hubieran sido parcial y correctamente ejecutadas.

Por otra parte,consta al folio 43 de las actuaciones burofax de 23 de mayo de 2013 dirigido al apelante en el que se da por resuelto el contrato y se reclaman las cantidades entregadas a cuenta, sin que aquél opusiera nada en contrario, manteniendo una actitud silente frente a las reclamaciones de la actora.

Por ambos motivos no se acepta la conclusión alcanzada en la instancia en relación a la inexistencia de incumplimiento contractual (contradictoria, insistimos, con la postrera estimación parcial de la demanda), pues la demandante estaba plenamente facultada para considerar resuelto el contrato y exigir la indemnización de los perjuicios sufridos.

En segundo lugar, dado que la propia parte demandante reconoce que el contrato de arrendamiento de obra había sido cumplido parcialmente, una vez resuelto, resultaba necesario determinar cuales de las partidas contratadas quedaban pendientes para descontarlas de los 13.000 euros entregados a cuenta.Al respecto debemos también recordar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014 , con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013 , entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria:a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio;b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales;c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.

La sentencia de instancia razona: ' Basa el actor la reclamación en el informe del estado de las obras ejecutadas por la empresa MAYPA, por lo que procederá hacer un detalle minucioso de lo expuesto en dicho informe, que fija en su apartado 3 las irregularidades detectadas en la visita del 16 de mayo de 2013, con respecto al presupuesto: En el apartado a se indica que estaba únicamente ejecutada la zanja y las arquetas, pero no indica el importe de dicha actuación, por tanto, se desconoce la cantidad que debía haberse pagado por dicho concepto, si bien, el importe total de ejecución estaba calculado en 2584,36€, por lo que, no indica el perito qué parte está por ejecutar o qué cuantía no se ha llevado a cabo de dicha partida que ascendía a un importe total de 2584,36€ En el b se indica que la retirada del pavimento y del rodapié de gimnasio no se había ejecutado en su totalidad y el presupuesto como nuevo no se estaba colocando sino pintando. La partida de retirada presupuestada en 350€ no se especifica cuánto está ejecutado y cuanto sin ejecutar ni se indica importe de lo ejecutado, sí se indica que el suministro no se ha efectuado y dicha partida asciende a 6.694,38€ en el presupuesto. Si bien, en el anexo fotográfico se incorpora la foto del pavimento apilado.

La siguiente anomalía, indicada como c, la partida de retirada de carpintería interior de madera no consta en el anexo II, por lo que no puede entenderse que el perito siga el presupuesto del anexo II y haga referencia a una partida que no está en dicho presupuesto. De haber emitido informe detallando los precios y valores de cada partida sería fácil determinar el importe que cuantifica, pero al no efectuarse de forma detallada, nos obliga a acudir al presupuesto remitido a la comunidad y efectivamente, vemos que las partidas eliminadas del anexo II se corresponden con esta partida y estaba valorado en 5.946,91€, cantidad que el perito incluye como no ejecutada y, si bien, como ya hemos manifestado, no correspondía ejecutar.

La anomalía d, suministro y colocación de lámina drenante no se ha ejecutado, lo que importaba 1.607€ según presupuesto.

La e no estaba ejecutada en su totalidad, no indicándose cuánto había ejecutado y cuanto no, ni siquiera el porcentaje, cuando el importe total estaba presupuestado en 4.295,55€ Y la f se indica que estaba parcialmente ejecutada, sin indicarse exactamente si se refiere a la mitad, cuando el importe total del presupuesto era 1.869,31€.

De todo ello se llega a las siguientes conclusiones: El perito al indicar que lo no ejecutado o ejecutado erróneamente asciende a la cantidad de 11.125,14€ cuantifica como no ejecutado el importe presupuestado por Tankat de 5.946,91 € por una carpintería que no consta en el anexo II que, como ya se ha expuesto, se considera fue lo presupuesto y requerido al demandado, por tanto, habrá que descontar dicho importe de la cantidad.

Indica que está sin ejecutar la segunda parte de la b, que se presupuestó por Tankat, no por Maypa que hizo un presupuesto a la baja, en un importe de 6.694,38€ y la d, que igualmente fue presupuestado por Tankat en 1.607€, es decir, un total de 8.301,38€ Indica que está parcialmente ejecutado o sin ejecutar en su totalidad las partidas a, b.1, e y f, que no cuantifica.

El perito en su informe no indica la base de la que se ha servido para obtener el importe que refleja en su informe, si bien, a preguntas de S.Sª manifestó que para sacar las partidas del presupuesto efectuó llamadas para verificar presupuestos y revisó los precios que fijan las tablas colegiales, por lo que, si siguió el presupuesto del anexo II, debemos considerarlo ajustado, aun cuando éste supera el valor presupuestado por el demandado, puesto que sería el importe por el que ejecutaría la obra la actora. Así pues, cuando fijan la cantidad en 11.125,14€ ya está igualmente calculando a cuanto ha ascendido el trabajo parcial o no finalizado '.

La Sala rechaza parcialmente las conclusiones de la juzgadora de la primera instancia.

En la sentencia se excluye únicamente la partida de carpintería, que se dice en el informe que está mal ejecutada porque se ha pintado la madera y no cambiado. La razón de la exclusión del reintegro de cantidades es que no aparece en el Anexo II adjunto al informe pericial de las obras no ejecutadas o mal realizadas (sí figura en el presupuesto realizado a la Comunidad por parte de la actora), pero se obvia que el perito que compareció en la vista se limitó a afirmar que no recordaba los detalles del informe por el tiempo transcurrido,no que dicha partida no estuviera incluida, debiendo recordar también, como ya hemos expuesto,que fue el propio demandado el que reconoció en su interrogatorio que la obra que debía ejecutar era la presupuestada con la comunidad en '25.000 euros', sin referencia alguna a que las partidas presupuestadas no incluyera la de carpintería,como ya hemos indicado. Por otra parte, el informe pericial no es la prueba de las partidas presupuestadas con la Comunidad de Propietarios, pues ello se acredita con el presupuesto aportado a los folios 8 y 9 del doc. 2 adjunto a la demanda.

En definitiva,dicho informe pericial no demuestra qué obras le fueron encargadas al demandado, debiendo por ello acudir a otros elementos probatorios como son su propia declaración y los recibos de cantidades recibidas a cuenta,entre los que aparece, como también hemos expuesto,la referencia a las 'obras de El Forti Denia'(doc 5 de la demanda), elementos probatorios que demuestran que aquél trabajo incluía todas las partidas presupuestadas inicialmente por la actora a la Comunidad dueña del local donde se iban a ejecutar.

Por otra parte, el informe pericial realizado por los técnicos Cristobal y Guillermo relativo a las partidas no ejecutadas y su valoración no ha sido contradicho por ninguna otra prueba pericial o documental que demuestre que es desproporcionado en sus cálculos o desacertado en sus conclusiones, por lo que debe ser mantenido en su integridad.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación presentado por el demandado, así como la estimación de la impugnación planteada por la parte actora, en los términos que se dirán.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia respecto de la impugnación que se estima, condenando al demandado al abono de las costas de la primera instancia y de las correspondientes al recurso que se desestima.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por DON Marcos contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 187/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Orihuela,condenándole al abono de las costas de esta segunda instancia,con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por TANKAT SEGURIDAD SLU contra la sentencia referenciada, revocando parcialmente la misma y condenando a DON Marcos a que abone a la actora la cantidad de 11.125,14 euros más los intereses legales de dicha cantidad, así como las costas de la primera instancia. Sin hacer expresa condena en las costas causadas por dicha parte en esta segunda instancia y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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