Sentencia CIVIL Nº 130/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 126/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00130/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintisiete de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 77/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 126/18 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA Elisa , representada por la
Procuradora Doña María del Pilar Tuero Aller y bajo la dirección del Letrado Don Juan Manuel Baliela García,
y como apelante y demandante DON Nazario , representado por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós
y bajo la dirección del Letrado Don Luis Antonio Olay Pichel.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Sastre Quirós, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la extinción del condominio existente entre las partes respecto a la finca descrita en el hecho primero de la demanda, condenando a la demandada a la venta de la finca en pública subasta, con admisión de licitadores extraños.

2.- Se reconoce el derecho del actor a verse reintegrado del importe que se obtenga de la venta a la totalidad de las sumas abonados exclusivamente por el actor, desde el mes de febrero del año 1.998, hasta la cancelación del préstamo, más los intereses legales desde la interpelación judicial y hasta la presente sentencia y desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Doña Elisa y por Don Nazario , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Nazario se promovió demanda de división de cosa común frente a la que fuera su esposa Doña Elisa ; solicita el actor se dicte sentencia en la que se declare la extinción del condominio existente entre la parte actora y la demandada respecto a la finca descrita en el hecho primero de la demanda y por tratarse de un inmueble indivisible se condene a dicha demandada a su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, por los trámites de ejecución de sentencia; segundo, que se declare el derecho del actor a verse reintegrado del importe que se obtenga de la venta de la totalidad de la suma abonada exclusivamente por el actor, más intereses desde el mes de febrero de 1.998 hasta la cancelación del préstamo hipotecario, y que se acredite en fase de ejecución de sentencia, repartiéndose tras ello el resto del precio de la vivienda a partes iguales entre ambos litigantes; y finalmente, que se condene a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 300 € al mes desde el mes de octubre de 2.015 hasta la fecha del efectivo desalojo, que asimismo se solicita sea de inmediato o, en otro caso y subsidiariamente, en el plazo prudencial que sea fijado por el órgano judicial, de la vivienda objeto de división.

Se opone a la pretensión actora la parte demandada solicitando sentencia por la que se desestimen íntegramente los pedimentos de la demanda. Alega la demandada que en la sentencia de separación de 12 de febrero de 1.998 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo se establece una cantidad como alimentos para los hijos que deberá ser satisfecha por el padre, añadiéndose que el mismo deberá pagar el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pues con ello el demandado cubre la necesidad de habitación también contemplada en el art. 142 del CC . Este último extremo no fue objeto de modificación en el recurso de apelación de la sentencia de separación y en cuanto a la sentencia de divorcio, en lo que a este extremo respecta, se mantuvieron la medidas acordadas en la sentencia de separación; igualmente se indica que en la liquidación del haber ganancial, liquidación aprobada por auto de 24 de mayo de 2.001, el Contador partidor no incluyó en el pasivo de la Sociedad las cuotas hipotecarias abonadas por el esposo hasta la fecha, entendiendo que así lo indicaba la sentencia de separación. A lo expuesto añade la parte demandada que no procede la división interesada, en cuanto que por sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de esta ciudad se había acordado mantener el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 . de Oviedo a favor de Doña Elisa hasta la liquidación de la Sociedad de Gananciales, que deberá efectuarse en un año desde la sentencia, siendo la fecha de la sentencia el 10 de noviembre de 2.016 .

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y acordó en sentencia de 15 de diciembre de 2.017 estimar el núm. 1 del suplico relativo a la extinción del condominio que tienen las partes sobre la finca descrita en la demanda, condenando a la demandada a la venta de la finca en pública subasta con admisión de licitadores extraños. Igualmente reconoce la recurrida que el actor ha de ser reintegrado con el importe de la venta de la totalidad de la suma abonada por el mismo desde el año 1.998, fecha de la separación en primera instancia, hasta la cancelación de la hipoteca. El único punto que no se acogió de la demanda es el relativo a la venta inmediata del inmueble, al considerar el Jugador 'a quo' que la sentencia citada de 16 de noviembre de 2.016 establece un plazo de un año para efectuar la Liquidación de la Sociedad de Gananciales, pues aunque esa Sociedad estaba liquidada, habiéndose dictado auto aprobando la liquidación el 24 de mayo de 2.001, lo cierto es que las partes no pidieron aclaración de sentencia, ni la misma fue recurrida por el actor, de modo que al menos hasta la fecha de un año desde el dictado de la sentencia, plazo que a la fecha de la presentación de la demanda no se había consumado, no puede procederse a la venta. Ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación.



SEGUNDO.- En el recurso de Doña Elisa la misma solicita la revocación de la resolución recurrida, en cuanto que en la misma se acoge el reembolso solicitado por el actor de la amortización realizada por el mismo de la totalidad de las cuotas del préstamo hipotecario desde la sentencia de primera instancia acordando la separación; considera la parte apelante que los términos de la sentencia en la que se acuerda la obligación del padre de pagar el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar, garantizando así la habitación de los hijos, no daba lugar a ninguna acción de reembolso posterior y así lo entendió el Contador dirimente cuando no incluyó como crédito de Don Nazario frente a las ganancias las cantidades abonadas por el mismo por el referido concepto Expuesto el primer motivo del recurso, debe señalarse que el TS, entre otras, en la sentencia de 17 de febrero de 2.014 respecto al tema de las hipotecas declaró: ' Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo de 2.006 ( RJ 2006, 3502), 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2009 , 3), 28 de marzo de 2.011 ( RJ 2011, 939), 29 de abril de 2.011 y 26 de noviembre de 2.012 (RJ 2013, 907), según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes .'.

Según la STS de 31 de mayo de 2.006 , ' La noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ).

La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1.362.1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos.

En la sentencia recurrida se respeta el acervo jurisprudencial antes expuesto, en cuanto no perturba el concepto de cargas del matrimonio, dado que se limita a constatar que la vivienda familiar es privativa de la esposa y que se concertó el pago del préstamo hipotecario por ambos cónyuges y a ello se obligaron frente al banco, por lo que se limita a reflejar el ámbito obligacional concertado voluntariamente por los litigantes, sin mencionar que ello constituya una carga del matrimonio, como reconoce la parte recurrida, razón por la que procede desestimar el recurso. '.

Así las cosas, entiende la Sala que de un recto sentido de la interpretación de la sentencia en la que se impone al esposo el pago de la totalidad de la cuota hipotecaria, se debe partir de que tal obligación se impuso para garantizar el derecho de habitación de los hijos, pero no cabe concluir que se le prive al mismo del derecho a reintegrarse de las cantidades desembolsadas cuyo pago correspondía a la demandada. Entiende la Sala que lo establecido en la sentencia citada no era inhabitual en la época en la que se dictó la sentencia, en la que se consideraba por algunas resoluciones el pago de la hipoteca como una carga familiar, entendiendo que para garantizar el derecho de habitación de los hijos era pertinente condenar al progenitor que salía de la vivienda a hacerse cargo en su totalidad de las cuotas hipotecarias, pero lo que no se establece en esa resolución, aunque así parezca que lo haya entendido el Contador dirimente, es la negación del derecho de reembolso del actor de la parte que abonó y que correspondía a la demandada, pues tal interpretación conllevaría un enriquecimiento injusto para la demandada, dado que a través del derecho de habitación de sus hijos se haría con la copropiedad de la vivienda libre de cargas, sin reintegrar lo abonado por el demandante durante el período referido. Por lo expuesto procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- Por Don Nazario se solicita en su recurso que procede la revocación de la resolución recurrida, en cuanto la misma se atiene al límite del año que establecía la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo en la resolución del 16 de noviembre del 2.016, pues considera que es obvio que existe un error, toda vez que en la citada resolución se dispone que no procede la venta del domicilio familiar sino hasta la liquidación de la Sociedad de Gananciales, que deberá efectuarse en el plazo de un año desde la fecha de esta resolución. Entiende la parte apelante que se trata de un error, puesto que la Sociedad de Gananciales estaba liquidada en el año 2.001, lo que el Juzgador 'a quo' en este procedimiento no desconoce, sino que mantiene el referido plazo a la vista del fallo de la sentencia de modificación de medidas que debió dar lugar a que se solicitara por el actor la aclaración de sentencia o se recurriera, y además, en todo caso, ese plazo máximo del año no había transcurrido cuando se interpuso la demanda. Pues bien, es evidente que hubo un error en la redacción de la sentencia del Juzgado núm. 9, que pudo ser subsanado a través de los medios indicados, pero en todo caso es claro que el pronunciamiento referido deviene en un mandato imposible, puesto que la Sociedad de Gananciales había sido liquidada, por ello y teniendo en cuenta que cuando se dictó la sentencia de primera instancia había transcurrido el año fijado en la sentencia de familia, el recurso en cuanto a este extremo debe ser acogido, no así en cuanto a la petición de establecimiento de una indemnización a abonar por la demandada por el uso de la vivienda desde el año 2.015, pues precisamente se instó un procedimiento de modificación de medidas para determinar la continuación o no del uso la vivienda familiar por parte de la demandada, habiéndose accedido a esta pretensión en los términos a los que se hizo alusión en líneas precedentes. La conclusión anterior determina el que no haya que fijar cantidad alguna en concepto de indemnización al haber sido precisa la resolución judicial para la determinación del momento en que la vivienda podía ser desalojada al finalizar el derecho de uso de la demandada.



CUARTO.- Se imponen a Doña Elisa las costas de su recurso; no procediendo en cuanto a las del recurso interpuesto por de Don Nazario , dado el parcial acogimiento del mismo, todo ello de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Elisa y estimar parcialmente el formulado por Don Nazario contra la sentencia dictada en fecha quince de diciembre de dos mil diecisiete por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único extremo de no existir en la actualidad plazo alguno en el que deba demorarse la venta del bien inmueble.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

Se imponen a Doña Elisa las costas de su recurso.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso de Don Nazario .

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Nazario , conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por dicha parte apelante para recurrir.

.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.