Sentencia CIVIL Nº 130/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 564/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00130/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MVM
N.I.G. 33024 42 1 2016 0010083
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000564 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000921 /2016
Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A.
Procurador: CONCEPCIÓN INES UCHA TOME
Abogado: SILVIA BLANCO GONZALEZ
Recurrido: Simón , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ,
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,
SENTENCIA Nº 130/2018
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000921 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000564 /2017, en los que aparece
como parte apelante, UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., representado por la Procuradora de los
tribunales, Dª CONCEPCIÓN INÉS UCHA TOMÉ, asistida por la Abogada Dª. SILVIA BLANCO GONZÁLEZ,
y como parte apelada, D. Simón , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOAQUÍN SECADES

ÁLVAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO ZURRÓN RODRÍGUEZ, y el MINISTERIO FISCAL, en la
representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando la demanda formulada por D. Simón , contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., debo declarar que la inclusión de la actora por parte de la demandada en el fichero de morosos ASNEF gestionado por Equifax, fue indebido y por lo tanto ha supuesto una vulneración en el derecho al honor de la demandante por intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora. Condenado a la demandada a que realice cuantos actos sean necesarios para la exclusión de los datos del actor por ella incluidos en los citados ficheros respecto del demandado incluidas sus actualizaciones de datos, condenando asimismo a la demandada al pago al actor el importe de 10.000 €, junto a los intereses legales que devengue dicha cantidad desde la fechs de la demanda hasta su pago. Con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 21 de noviembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda formulada por la representación de D. Simón , contra la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., declarando que la inclusión de la actora por parte de la demandada en el fichero de morosos ASNEF gestionado por Equifax, fue indebida y por lo tanto ha supuesto una vulneración en el derecho al honor de la demandante por intromisión ilegitima en el derecho del honor de la actora; condenado a la demandada a que realice cuantos actos sean necesarios para la exclusión de los datos del actor por ella incluidos en los citados ficheros respecto del demandado incluidas su actualizaciones de datos, condenando asimismo a la demanda al pago al actor el importe de 10.000 €, junto a los intereses legales que devengue dicha cantidad desde la fecha de la demanda hasta su pago, todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso por la representación de la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., alegando la incorrecta valoración de la prueba y, en consecuencia, de la improcedente estimación de la demanda y la desproporcionada indemnización establecida a favor del actor, así como la imposición de las costas en la instancia.-

SEGUNDO.- Se alega como primer motivo del recurso que la Sentencia de instancia incurre en una incorrecta valoración de la prueba y, en consecuencia, de la improcedente estimación de la demanda, señalando que la resolución ahora recurrida establece que ante los impagos de la parte demandante el recurrente ha procedido a dar de alta en los ficheros, por los importes y fechas que aparecen reflejados en el oficio contestado por la entidad Equifax, pero no pone en duda el modo en que se ha celebrado el contrato, y la veracidad del mismo, y por lo tanto, no ataca el importe de la deuda y la veracidad de la cantidad que no ha sido abonada por mi mandante, y que lo que no se justifica es el envío y menos aún la recepción del requerimiento de pago e información previa a la inclusión en el fichero de morosos.

Ciertamente como señala la recurrente en la Sentencia de instancia considera que la indebida inclusión del actor en el registro Asnef lo es por la falta del requisito del requerimiento previo de pago establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, y no por considerar que no estemos ante una deuda líquida vencida y exigible, por lo que, a pesar de lo alegado por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso en relación a que se trata de una deuda controvertida, no procede entrar a analizar dicho requisito, ya que no es objeto del recurso.

Esta Sala ya ha señalado en Sentencias de 30 de mayo , 30 de junio , 11 de julio y 13 de octubre de 2017 , que la STS de 22 de diciembre de 2015 ha determinado la trascendencia del incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos, que no se trata de un simple requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa; sino que responde a la finalidad del fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado y que con dicho requerimiento ' se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia '.

Señala la recurrente que consta en la prueba aportada que antes de las fechas de inclusión se enviaron numerosas cartas al actor reclamándole el pago de la deuda, a las direcciones indicadas por el mismo, e incluso se mantuvo correspondencia en la que se le explicaba esto mismo y en las que el actor se negaba al pago e indicaba que no reconocía el importe reclamado.

La inclusión de D. Simón por parte de la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., en el fichero Asnef se produjo en tres ocasiones, 22 de septiembre de 2014, 5 de septiembre y 7 de noviembre, ambos de 2016.

Analizando cada una de esas inclusiones debemos poner de manifiesto, que efectivamente constan incorporadas numerosas comunicaciones de impago después de la suscripción de la escritura de dación en pago parcial y préstamo de 18 de febrero de 2011, entre el 5 de diciembre de 2011 a 2 de diciembre de 2013 (folios 157 a 172 de las actuaciones) en las que se reclamaban cantidades adeudadas y se hacía referencia a la posible inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial, pero no por el importe de la primera inclusión en fichero Asnef, que es de fecha 22 de septiembre de 2014 y por un importe de 1.881,98 euros, sin que conste que haya existido ninguna reclamación previa próxima a esa fecha y por dicho importe, por lo que no se cumple con el requisito de requerimiento previo de pago en los términos anteriormente señalados.

La segunda inclusión se produce en fecha 5 de septiembre de 2016 por un importe de 65.221,53 euros, constando únicamente una carta fechada el 11 de noviembre de 2015 en la que se señala con acuse (si bien no se ha acompañado el mismo) y que hace referencia a una deuda por importe de 65.367,56 euros, sin que no conste ningún otro requerimiento previo a dicha inclusión. La última inclusión se lleva a cabo en fecha 7 de noviembre de 2016, por el mismo importe de 65.221,53 euros, sin que conste ningún requerimiento previo, puesto que las comunicaciones con el actor son posteriores, de fecha 26 de noviembre de 216 en contestación a la comunicación del actor de 16 de noviembre de 2016, y la posterior de fecha 22 de diciembre de 2016 por importe de 71.999,38 euros y tal como señala la Sentencia de instancia al anterior domicilio del actor en Avilés, aun cuando este le había comunicado en el mes noviembre su nuevo domicilio en Gijón y ahí había enviado la citada carta de 26 de noviembre de 2016. Por lo que en definitiva, debemos concluir, al igual que realiza la Sentencia de instancia, que no se cumplió el requisito de requerimiento previo de pago en ninguna de las tres inclusiones, razones que conducen a la desestimación de dicho motivo impugnatorio.



TERCERO.- Se interesa en el recurso la minoración de la suma reclamada en concepto de indemnización, señalando que la sentencia de instancia no tiene en consideración que en lo que a la acreditación de los daños y cuantificación de los mismos se refiere, el artículo 264 y 265 de la LEC , en concepto de supuestos daños morales sufridos y que en la demanda no se hace referencia a perjuicio causado alguno, por lo que no se acredita por la parte actora y tampoco se valora por la Sentencia de instancia que a la parte actora, se le haya producido algún daño adicional más allá del estrictamente moral, además de la prueba practicada, ha quedado acreditado que con anterioridad el actor ya había sido incluido en el fichero por la deuda mantenida con Caixabank Payments durante los meses de mayo de 2012 a 2013; aduciendo además que los ficheros de solvencia no son accesibles al publico, sino que está restringida a las entidades usuarias y adheridas al servicio y que las consultas a estos ficheros son herramienta meramente consultiva o informativa, que no constitutivas o decisivas, as que para cuantificar el daño moral podía utilizarse otros medios, como por analogía, el baremo para accidentes de circulación a casos en que el daño tenga otra causa; bien vincular el daño moral al daño material, de modo que uno guarde relación cuantitativa con el otro la solicitud indemnizatoria a situaciones análogas; o bien la jurisprudencia existente, valoraciones complementarias o cualquier otro elemento que, razonablemente, pueda vincularse al caso.

Como hemos señalado en numerosas ocasiones, así en las Sentencias de 30 de junio , 11 de julio , 13 de octubre de 2017 y 5 de febrero de 2018 por citar la mas reciente , para el cálculo de esta indemnización la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente en la STS de 18 de febrero de 2015 , y ratificado en la STS 16 de febrero de 2016 y en las recientes Sentencias de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017 ) señalando en primer término que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.

Así en la citadas STS de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017 -que precisamente casan las dictadas por la Sección 1 ª de esta Audiencia en la que se reducía el importe de la indemnización- resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señala que debe tenerse en cuenta: .- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción ' iuris et de iure ', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014 ), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014 ).

.- como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: ü la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, ü la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia, ü el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, ü asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

En contra de lo señalado por la entidad recurrente, deben ponderarse tanto los posibles daños patrimoniales como los propiamente morales, en nada empece que efectivamente los registros de solvencia no son públicos en general sino que están destinados a que puedan ser consultados por las entidades financieras y prestadoras de servicios, y tiene su trascendencia a la hora de valorar la posible solvencia de un cliente, y precisamente esta Sala a la hora de fijar ponderadamente el importe indemnizatorio tiene en cuenta los criterios que en esta materia viene estableciendo el Tribunal Supremo. Por lo que se refiere a una inclusión previa por parte de la entidad Caixabank Payments lo fue por una deuda de 216,30 incluido entre el 6 de mayo de 2012 hasta que fue dado de baja el 28 de mayo de 2013, es decir en fechas anteriores a la inclusión que ahora estamos enjuiciando y por lo que ninguna relevancia debe darse a la hora de fijar el importe indemnizatorio.

Pues bien siguiendo dichos parámetros debemos tener presentes los siguientes aspectos, que claramente aparecen reflejados en la Sentencia de instancia, y que son los que determinan el cálculo de la indemnización por daños morales: a.- por lo que se refiere al tiempo al demandante se le incluyó en el registro de morosos Asnef en fecha 22 de septiembre de 2014 por una deuda de 1.881.98 euros, que fue incrementándose mes a mes hasta que en noviembre de 2015 pasa a ser de 65.221,53 euros y es dado de baja el 9 de agosto de 2016; vuelve a ser incluido en fecha 5 de septiembre de 2016 a 18 de octubre de 2016 por una deuda de 65.221,53, y por ultimo vuelve a ser dado de alta en fecha 7 de noviembre de 2016 por el mismo importe incrementado en el mes de enero de 2017 a 71.999,38 euros, sin que conste que se haya producido su cancelación.

b. - en lo que respecta a la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, en el fichero Asnef constan 17 consultas por 6 entidades distintas, tratándose de empresas financieras.

c.- no consta que al actor se le hubiera denegado la prestación de algún servicio financiero o la contratación de algún producto como consecuencia de su inclusión en estos dos ficheros.

Por todo ello esta Sala considera ponderada la indemnización fijada en 10.000 euros, no pudiendo compartirse las razones invocadas por la recurrente puesto que se produjo un claro incumplimiento del requisito del requerimiento previo a la inclusión, el actor está incluido en un fichero de solvencia de forma casi continuada desde el mes de septiembre de 2014 hasta la actualidad, así como en numero de consultas y entidades que acudieron al fichero siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo en otros supuestos similares, la STS de 18 de febrero de 2015 , antes citada, eleva la indemnización concedida hasta 10.000 euros, la STS de 12 de mayo de 2015 se fija en 10.000 euros para cada uno de los actores pese a que existía la deuda que se redujo ligeramente en una junta arbitral pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento y no es contradicho por Sentencias posteriores como la de 23 de diciembre de 2015 en que con menor grado difusión al presente se fijan en cantidad similar a la ahora reclamada y la STS de 16 de febrero de 2016 en que se conceden en la cantidad reclamada, inferior a la actual, por congruencia y porque no había difusión a terceros, o la STS de 26 de abril de 2017 que eleva la indemnización a 7000 euros y la de 21 de septiembre de 2017 que eleva la indemnización a 8000 euros, debiendo recordarse que esta ultima considera un periodo de tiempo considerable la permanencia en dos ficheros durante nueve y seis meses, mientras que en presente supuesto la inclusión se ha prolongado mas de tres años y medio; razones que conducen a la desestimación de la petición de minoración de la indemnización.

Por ultimo, se señala en el recurso la improcedencia de aplicar intereses a la indemnización pues no se trata de una deuda vencida y exigible, tampoco puede acogerse de acuerdo con la consolidada doctrina jurisprudencial en la cual, prescindiendo del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora', atiende al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del 'dies a quo' del devengo. Este moderno criterio, según precisan las STS de 16 de noviembre de 2007 que cita las de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 - y de 19 de mayo de 2008 , da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues -como precisa la STS de 20 de febrero de 2008 -, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía', siendo procedentes desde la fecha de la intimación judicial que constituye en mora al deudor y que se produce en este caso por la interposición de la demanda, y así ha venido aplicándose a supuestos de inclusiones indebidas por ejemplo en la STS de 22 de enero de 2014 .-

CUARTO.- Por ultimo, se cuestiona la imposición de las costas en la instancia atendiendo a la existencia de dudas de hecho o de derecho, alegando que cuando se trata de un objeto de controversia que enfrenta posturas de todo punto contradictorias, por los razonamientos jurídicos y fácticos dispares de la Jurisprudencia consignada en el recurso, siendo contradictoria no sólo en los distintos órganos de instancia, sino en distintas Audiencias Provinciales.

Como ya hemos indicado en numerosas ocasiones, el criterio objetivo del vencimiento, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón. Con carácter excepcional el art. 394.1 de la LEC establece no procede la imposición de costas cuando ' el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho '. Tal como hemos señalado, no basta, ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocadas dudas de derecho han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria. En definitiva de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte.

Y en el presente supuesto no cabe apreciar la existencia de serias dudas jurídicas, existiendo una consolidada doctrina sobre la materia sentada por el Tribunal Supremo, por lo que no cabe apreciar una mayor complejidad jurídica que la propia de cualquier contienda judicial.-

QUINTO.- Desestimado el recurso, las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., contra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2017, dictada en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 921/2016, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Gijón , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.